论西部少数民族习惯法的国家法治化制度设计的论文--.docx

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1、论西部少数民族习惯法的国家法治化制度设计的论文论西部少数民族习惯法的国家法治化制度设计西部少数民族习惯法带有明显的区域特征，甚至同一民族在不同的地区由于历史发展进程不同也呈现出较大的差异性，有些还与宗教信仰联系在一起，具有相当大的影响力，至今还在规范着人们的行为。但它毕竟是旧社会的遗留物，夹杂着很多不适合当今社会发展的内容，具有极大的局限性。新中国成立后到改革开放前的三十年时间里，由于国家权力向社会基层的强力渗透，习惯法对社会关系的调整范围被压缩到了最小的范围。改革开本文由论文联盟http收集整理放以后，随着国家政治环境的宽松，特别是民族区域自治制度和村民自治制度的深度实施，少数民族地区的习惯

2、法大有复兴之势。特别是在民事交往中人们习惯遵照民风习俗而不采用民事法律，发生民事纠纷往往由宗族或者民族传统习惯权威通过调解的方式解决而不请求法院解决。习惯法与国家法律发生冲突的现象还比较普遍，对民族地区法治的统一建设产生了较大的负面作用。正基于此，笔者提出了以地方特色法治体系作为统帅，建构习惯法的国家法治化制度，以期加快中国的法治建设事业。一、地方特色法治体系的提出与界定（一）地方特色法治体系提出的背景与思考自从中国的法治建设以偏重于学习和借鉴西方法律制度和理论为取向的追赶和模仿型法治进路，转向以适应中国具体国情、解决中国实际问题为基本目标，立足于自我发展和自主创新的自主型法治进路开始。理论界

3、与实务界已开始围绕区域或地方法制开展了研究。在理论上，学界很多学者认为一个良好的社会制度实际上是由许许多多细微的甚至是琐碎的小制度合力构成的，认为无论是根据区域经济以及区域政治、区域行政等概念和提法及其所反映的客观事实，还是根据各系统、各部门、各行业也有诸如市场经济法治、农村法治、交通法治等概念和提法及其所反映的客观事实，那么理所当然的也应该有区域法治。例如，西南政法大学成立了西部法治发展研究中心，围绕西部大开发问题开展了一系列研究，并以西南法理学博士点建设项目书系为丛书名出版了一批法学专著，在法学界引起了较大的学术影响。又如，华南理工大学法学院，成立了华南理工大学广东地方法制研究中心，并以此

4、为平台整合资源成功申报了教育部重大课题攻关项目我国地方法制建设的理论与实践研究，并于2009年12月主办了全国法治进程中的地方法制建设专题学术研讨会，使法治多元性研究不断升温。在实践方面，全国统一法治体系与区域法治建设的关系也成为我国政府部门实务操作的导向和基础。我国东部一些经济比较发达的省、市乃至区、县已经率先提出了开展区域法治建设的问题，如2004年7月，被称为全国第一部区域法治建设纲要的（法治江苏建设纲要）颁布出台和实施。（法治江苏建设纲要）中提出：20062015年，基本实现以中心城市为核心的区域法治化目标；20162020年，巩固全省法治化建设成果，全面提高江苏区域的法治化水平。为保

5、证法治江苏目标如期实现，必须加强地方立法、建设法治政府、维护司法公正、强化对公共权力的监督、深化全民普法教育等五大任务。南京市及其下辖区、县也从依法治市、依法治区/县的角度设置了本区域法治建设的目标和任务。2004年2月上海徐汇区也提出了为推进法治政府建设，支持司法机关依法独立公正行使职权，需要营造良好的区域法治环境。2005年5月，福建、江西、湖南、广东、广西、海南、四川、贵州、云南九省（区）地方税务局通过协商制定的（泛珠三角区域地方税务合作协议）也提出了坚持依法治税，强化税收征管，优化纳税服务，营造泛珠三角区域法治、公平、文明的税收环境等有关跨行政区域的区域法治概念1。而在西部少数民族地区

6、，由于社会大环境的逐渐浸染与传统影响的共同作用，社会出现不同于主流社会的情境，即现代化、传统和民族特色的交汇，各种力量在这里博弈，社会秩序遭到威胁，新机制的建设变得尤为迫切。如何调适少数民族习惯法与国家法的关系，不仅涉及对少数民族传统文化的尊重和如何对少数民族传统在社会自治中的积极因素予以保护、吸收和利用，限制其消极作用，而且还关系到能否在实践中真正维护国家法治统一。基于以上的背景和思考，我们提出了民族地区习惯法的法治化归引节点建设地方特色法治体系，但这种体系的建立应当是在一元法治的立场上合理考虑文化的多元性。实际上，目前中国已在考虑国情的基础上建立起了较为完备的开放的社-义法律体系，这个体系

7、完全能够适应不同区域和不同民族的风土人情、习惯传统。我们只需要根据这个法律体系约定的法律精神和原则，吸收良性习惯法，排除和禁止恶性习惯法，以约束民族习惯法可能带来的对整体法治秩序的妨碍，从而尽快过渡到统一的法治秩序。（二）地方特色法治体系的界定1.与国家法和民间规则治理的分野这种法治体系即不同于国家角度下的国家法制，又不同于乡土社会之下的民间治理。而是在国家统一法治之下建构的地区法治体系，这种体系具有民族性和地区性的特点。鉴于中国是统一的多民族国家，地区和民族差异极大，这种体系作为国家统一法治建设中的一个过渡阶段，随着时间的推移，应逐步融合进国家统一法治体系，最终实现中华民族和国家的认同。2.

8、与民族区域自治法的分野二者都是在民族区域自治制度指导下展开的一种统一于国家法治的民族地方法治建设。所不同的是民族区域自治法重在政治、经济、文化等自治权利的保障与归引；而地方特色法治重在习惯法的法治化改造，特别是民事习惯法的法治化归引问题。即国家法是根基、民族区域自治法是基点、地方特色法是民事特色。共治是基础又是目的，而民族区域自治法和地方特色法等只不过是实现共治的一种手段而已。3.地方特色法治体系的目标与进路地方特色法治体系的目标就是要实现少数民族地区习惯法的国家法治化，与法治的目标是一致的。而从法社会学的意义上理解，法治的目标是通过民主科学的立法、良好的执法与司法，以及立法与司法的制度互动和

9、多元化的规范与纠纷解决机制，不断适应冲突与纠纷解决的社会需求，促进社会和谐与稳定发展。因此，习惯法的法治化应当从以上法治的各个环节分别展开。据此，地方特色法治体系的构建主要有两个进路：一是把习惯法设法导入到立法活动中，从而使习惯法进入国家正式法律体制中；二是把习惯法导入到司法活动中，从而使习惯法以辅助的方式进入到国家秩序的构造中。通过立法活动将习惯法转化为法治建设的本土资源，的确是中国法制现代化进程中的主要作用方式。然而，习惯法的自发性、潜在性、弥散性及流变性的特征为立法者在立法过程中有效地发现习惯法带来很大的难度。另外，法律的稳定性与社会变化性的内在矛盾无法仅仅通过立法者的有限理性来实现，这

10、就要求在司法过程中通过一定的进路和机制将习惯法纳入国家法律体系显得更为重要2。所以地方特色法治体系构建的基础在于良性习惯法的地方立法化，关键在于良性习惯法的司法化，保障在于民族地区法制监督体系的完善，最终的落脚点在于民族地区民众国家法律意识的形成。而且这种导入主要是针对良性民事习惯法，因为笔者认为：在公法的领域，必须严格贯彻国家的意志。特别是在刑事法制领域，必须遵循罪行法定、刑法面前人人平等等刑事基本原则，自然也就谈不上刑事习惯法的法治化归引问题，因此在公法领域应当完全限制和禁止少数民族刑事习惯法。当然，现今也有学者主张通过建立和完善刑事和解制度以及民族自治地方行驶刑事变通权等，有利于维护社会

11、稳定与民族团结并符合两少一宽之政策，从而可以为刑事习惯法运用提供法的渠道，充分发挥刑事习惯法在出罪方面的功能。对此笔者持不同意见，认为它违背最根本的刑事法律原则，即使有有利的一面，也是弊大于利，因为这种政策的最终效果就是用钱可以换命，同样的罪不同的处罚。因此，笔者认为地方特色法治体系的构建主要是针对民事实体习惯法及与之相关的民事程序习惯法而言，而对刑事习惯法出罪方面的功能应当排除在外，入罪方面的功能更应当排除，以有效贯彻罪行法定、刑法面前人人平等等刑事基本原则。二、构建地方特色法治体系的基本指导原则地方特色法治的基本原则是构建地方特色法治体系的基本指导思想。从不同的角度分析有不同的原则，但笔者

12、认为最重要的是以下两大原则的协调统一。（一）国家法制统一的原则法制统一是国家主权的象征和历史发展的趋势。在统一的多民族国家，保证国家宪法和法律在少数民族地区统一实施，是国家主权的要求，也是法制统一原则的基本内涵。随着社会的变迁，习惯文化逐渐让位于习惯法文化，习惯法文化逐渐让位于成文法文化。从国家角度讲，法律是一元的，国家法律只能有一种正式的表现形式，国家制定法突破了民族地域的界限，调整的是整个国家的社会关系，并依靠国家强制力保障实施。而从社会的角度讲，法律具有多元性，在实际生活中对社会秩序发生作用的，除了国家制定法以外，还有各民族长期以来形成的习惯法，带有鲜明的民族特色。诚然，从宏观上说民族结

13、构并不是民族国家的本质内容，其本质是国家主权和法制统一性，是国民对主权国家在文化上和政治上的普遍认同，习惯法的普遍适用可能干扰和影响国家统一法制的实施，在特定条件下，可能影响民族地区与国家的关系，不利于国家的统一稳定和各民族的共同发展。随着时代的进步，制定法的逐渐完善，公民素质的提高，习惯法的作用会逐渐减弱，渐渐与制定法靠拢、接近，最终成为制定法的一部分。维护法制的统一和权威，尤其是对我们这样一个人口众多的多民族国家来说具有十分重要的法制意义和政治意义。但是，我国是一个多民族的统一大国，依靠统一立法一蹴而就地完成每一民族文化的让位显然很困难，旧有的习惯法文化与现实生活的联系甚至可以说比国家制定

14、法与其生活的联系更紧密、更贴切。因此，通过地方特色法治体系的过渡，尽快实现习惯法在法的原则和精神指导下的归引，加快民族地方法治建设。但必须坚持法制统一的原则，特别是防止地方民族主义的抬头。任何时候国家的认同和中华民族的认同都是第一位的，而族群的认同是第二位的。（二）尊重公序良俗的原则少数民族习惯法深深植根于民族的精神观念和社会生活之中，通过一代又一代的传承和沿袭，已具有一种遗传性的特质。因此，它具有高度的稳定性、延续性、认同性和权威性，已成为民族地区更为常用的、更易于接受的法律模式。这正是习惯法得以存在的社会基石，也是国家法发展的外部参照，能为国家法的发展和完善提供一种良好的外来借鉴和参考。所

15、以，一个好的国家法应当建立在习惯法的基础上，应当依托和衔接习惯法。善待习惯法，并通过一定的程序和手段，将习惯法合法化、规范化、成文化，转化、提升、过渡到国家法中，对于民族地区的法制建设具有极为重要的意义。在民事领域，（民法通则）第4条、6条、7条均体现了民法的公序良俗原则。因此通过民族地方特色法体系将习惯法构织进国家法中的时候必须尊重此原则。即习惯法应当区分为良性、中性和恶性习惯法。对于良性习惯法加以吸收利用；对于中性的习惯法可以持放任或引导的态度；对于恶性的习惯法、必须再坚持国家法制统一的基础上，加以淘汰、抛弃或禁止，维护国家制定法的权威。当然这种改变应建立在充分的沟通和协商基础上，特别是依

16、靠本民族精英的模范带头作用，做到废旧立新。只有与时俱进的民族才会顺利地完成过渡，进入一种既非墨守成规、又非被完全同化的新的文化模式当中，才是有希望的民族。否则，就会陷入所谓的文化休克的病态之中，不能很好应对外来先进文化的冲击，引发价值取向、法律规范、社会秩序、心理疾患等诸方面的社会问题，这在我们民族地区比比皆是。因此，地方特色法治体系的构建应当遵循两大原则的和谐统一。其中前者是前提和基础，后则是构建中的具体规则，二者都不可偏废。三、构建地方特色法体系的价值考量（一）从经济基础的角度上看，在民族地区找到了一条适合我国经济社会结构的法制建设道路，解决了国家立法预设与社会结构背离的状态中国社会的基本

17、特征是城乡分离的二元性。套建立在现代化预想基础上的法律规则必须同时既应对繁荣、现代化特征日益突显的大城市的秩序需求，适应城市人的种种需要；又要应对幅员辽阔、人口众多的乡村生活，满足农民的基本规则需求。在城市生活中，人们越来越感受到法律的重要性，越来越明显地被编织在法律的网络中，可谓生活中在法律空间里，法律不断满足着城市生活和工业化发展的需要。但是在农村却是另一番景象，由于立法上的预设与我国二元社会的格局相背离，使法律越来越难以回应农村生活的规则需求，法律本身的局限性突显。虽然我国加快小城镇建设的基本发展思路已经确立并卓有成效地实施，农民大量进城逐渐突破城乡分割的局面，但是城乡二元格局不会在短期

18、内完全打破。也就是说，大部分地区是农村的现实仍将是我国的国情。在城乡分离的二元社会格局下，农村和城市对法律和规范出现的需求差异正是我国目前进行法治建设必须面对的现实基础和现实问题。地方特色法的提出与构建正好适应了这种经济社会结构。（二）从上层建筑的角度上看，在国家统一的法制条件下，实现了习惯法向国家法的靠拢与融合，为最终的统一法制道路找到一条较好的过渡机制国家法律主要的作用是对宏观秩序的确立、对重大问题进行控制，但是在社会的微观层面、在具体的小规模社会生活中，尤其是城乡分治的社会结构下，其在农村的作用是被消解的。而社会规范（习惯法等）在基层农村的秩序形成中则可能占据主导性地位，是微观秩序形成的最重要的基础。因此，采取什么样的态度和策略对待社会规范就是边疆民族农村法治秩序建构的关键问题。地方特色法治秩序的建构正好促进不同的规范之间的沟通和交流，妥善处理了二者的差异，不失为民族地区法治秩序建构的有效路径和策略，这也正是法学研究和法治实践一直在探讨和解决的问题。