论社会本位原则在我国反垄断法中的运用--.docx

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1、论社会本位原则在我国反垄断法中的运用中图分类号：D922.294文献标志码：A文章编号：1673-291X（2015）16-0315-02一、本位原则在（反垄断法）中的体现本位原则是法的基本原则之一，也有表述为“维护社会整体利益原则。其主要含义是法以保护社会公共利益为己任1。也有学者将可持续发展的含义与之合并。有法律性、基础性、原则性、体现本质等特点，承担着维护的是社会法益而非所维护的个体法益和维护的益这一法律价值，对经济法的立法、适用、修改等具有统领、指导、约束的作用。我国经济界对社会本位原则涉及甚少，绝大多数观点都只是固守一些传统的基本原则。社会本位在法界普遍认为是法律的本位思想中的内容，

2、但由于经济法的特殊性，就决定了社会本位从一个法律的价值取向变成经济法的基本原则。而实际上，社会本位原则在经济法的条文中体现得十分明显。体现在（反垄断法）中，一般认为有如下几条表述：第1条，“为了预防和制止垄断行为，维护消费者利益和社会公共利益，制定本法；第15条第4款，“经营者能够证明：为实现节约能源、保护、就在救助等社会公共利益的。不使用本法13条、14条的规定；第27条第5款，“审查经营者集中，应考虑：经营者集中对国民经济发展的影响。以及第28条全文。从（反垄断法）的条文中可以看出，社会本位原则主要运用在以下几个方面：第一，设于立法目的，总领全法；第二，设为免责责任，体现社会公益；第三，设

3、为审查条件，保证经济平稳运行。由此分析，社会本位原则贯穿于反垄断法的始终，指导和限制条文规定，但由于涉及方面不全、未体系化、限制功能薄弱、适用困难等，使其并未完全发挥原则的作用。二、社会本位原则在（反垄断法）的运用（反垄断法）一经出台，便广泛地到人们的日常生活中，尤其是在中小保障自身权利、市场经济中的公平竞争等方面起着重大作用。引起舆论火线的周泽诉中国移动案，震惊互联网界的奇虎360诉腾讯案，都是（反垄断法）的经典案例。综合来看，这些案例有“两少、“两多的特征：原告胜诉案件少，走完整个诉讼过程的案件少；诉讼请求的赔偿额多，执法机关调查处理的案件比机关审结的案件多2。笔者认为，这些案件还有一个共

4、同的特性：原则适用少，法律价值取向和立法精神考虑欠缺（本文所述价值取向和立法精神指社会本位思想和原则），生搬硬套条文多。究其原因，有以下几点：第一，我国没有适用原则的传统。长久以来我国的实践中，适用成文法的传统根深蒂固，界投入大量精力于制定法建设上，而法律文书则更多地引用法律规则条文，我国历来缺乏适用法律原则的实践；我国束之高阁，法学界就其适用问题争论不休，现实中没有发挥其作用，相应的各个部门法的“宪章即法律原则，发挥的作用自然也甚少。第二，我国法律原则的适用遵从穷尽原则。我国法律原则适用的前提条件是没有具体的法律规则和法律条文适用。我国的法律体系在几年前就已经形成，大到国家的宏观政策、小到人

5、民的一言一行，都有相应的法律予以规范和制裁，这也就决定了我国法律原则的适用频率不高、适用方面边缘。第三，我国法律原则本身的规定过于笼统，社会本位原则的规定还存在争议。经济法的法律原则本身就是极富争议的议题，学界中关于这个问题的“一原则说“二原则说“三原则说等学说，互不相让、难以统一，专门研究社会本位原则的专著和论文更是少之又少，说明社会本位原则的思想还未普及；同时，社会本位所阐释的内容还存在争议，诸如“社会利益的界定问题，就限制了法律原则的适用范围和影响范围。第四，社会本位原则在（反垄断法）的规定内容不全面，涉及方面较少。我国（反垄断法）规定的垄断情形主要有：协议垄断、滥用市场支配地位和经营者

6、集中，然而社会本位原则只是就后两种情形进行了规定；同时，社会本位原则本身的表述中，概念的不一致性和不合理性使得该原则可以做出任何方向的解释，这也导致了基于维护法律威严的目的而弃之不用。由此可见，（反垄断法）中社会本位原则运用还存在两个问题：其一，规定的内容应当做到概念一致化、有针对性、有逻辑性，而不要笼统地规定为相同的“社会公益，却将其外延区分不清；其二，由于法律原则适用的现状和社会本位原则内在的问题，该原则难以解释和适用。三、社会本位原则在（发垄断法）中运用的新思路（一）社会本位原则运用的合法性基础分析关于法律原则的适用，我界普遍认可的一个案例是：“四川泸州情妇遗赠案，最终法院以“违背公序良

7、俗原则判定原配胜诉。此案判决一出，就引起了学界的大讨论，“原则论学者给予法官以积极的承认，认为在没有明确法律条文支持明显正当的一方时，法官应运用自由裁量权予以补充；“规则论学者认为，法官不能够在法律规则明显支持一方的情况下基于自身感觉和社会舆论就肆意运用自由裁量权，损害当事者的利益。而笔者认为，可以参考美国的判例，其基本案情为，孙子在已知爷爷将大笔遗产遗赠给自己的情况下，为了防止爷爷改变主意将爷爷毒死，后来法官判定遗嘱无效。其适用的是“违法者不能从自身的损害行为中获得利益这一古老的法律原则。对于这两个案子的争议点，不外乎法律原则的适用问题，然而区别在于，“四川泸州情妇遗赠案适用的是规定于我国通

8、则的基本原则，美国的判例则是适用了一个古老的法律原则，前者是指导民法限制民法的规定，而后者则是建立法律体系的思想基础。相对应的，对于社会本位原则而言，不仅仅是规定于我国经济法之中统领整个经济法的法律原则，更是经济法与其他部门法之前区分区别和立法司法执法的思想基础，地位比“公序良俗原则高，功能比“公序良俗原则的救济功能和规范功能广；同时，社会本位原则是经济法的价值导向，经济法作为国家宏观调控和公民的经济行为的纽带和桥梁，社会本位是其内在，是保护社会公益的基础。基于这两点考虑，我们可以肯定社会本位原则的适用有其合法性基础。既然有了这个前提，就可以进行下一步的分析和思考，社会本位原则的具体问题。（二

9、）社会本位原则在（反垄断法）立法的思路根据前文讨论，我国社会本位原则在（反垄断法）中存在着概念模糊不一致，涉及范围小等亟待改善的需要完善的地方。结合法律原则的适用可以通过法律推演和法律解释两条途径3的考虑，可以做出如下的规定：第一，借鉴国外规定，对社会本位原则涉及的概念由国家机关就具体事件进行解释，这样做既可以保证立法的稳定性和权威性，又可以保证法律适用的灵活性与变通性。如英国（公平贸易法）第84条规定：“决定一个具体事件是否影响或者预计是否即将影响公共利益，垄断与兼并委员会必须考虑在相关条件下所有出现在他们面前的事件。这是一种结合了判例和现实情况的做法，对于传统的判例法国家是一种适当的方式，

10、对我国而言，可以借鉴由国家机关考虑和分析的方法。相对而言，日本（禁止私人垄断法）第61条规定：“相关的国家机关或公共团体为保护公共利益，可以向公正交易委员会陈述意见。这种通过将举证责任负担到造成垄断一方的做法效果更佳。第二，规范立法用语，细化立法思路。我国（反垄断法）存在着滥用“社会公益词汇，概念模糊不清，内在逻辑混乱的问题。针对这点，笔者认为应当进行如下修改：第1条，将“维护消费者利益修改为“维护经营者，消费者的合法权益，从而防止对该条文的扩大解释；第15条第4项修改为“有利于节约能源，保护，救灾救助等目的实现的，从而防止垄断者对于自己的行为增设解释，让司法工作人员基于现实来判断。结合以上两

11、点，还可以将“经营者集中的相关条文修改成：“国务院反垄断执法机关认为应当考虑的有助于公共利益实现的其他因素。（三）社会本位原则在（反垄断法）中的司法思路在本部分的讨论中，笔者以请求权为基础的案例分析方法来对典型案例“3Q大战进行分析，并对社会本位原则的适用进行概括。第一，在本次诉讼大战中，奇虎360的请求权为“腾讯滥用市场支配地位，腾讯公司的请求权为“360公司不正当竞争。可以假定这是正确的；第二，找出相关的法律条文，奇虎360公司的依据为（反垄断法）第三章的内容，腾讯公司则是依据（反不正当竞争法）；第三，分析双方请求权产生的条件，并得出结论，从案件中我首先进行事实分析，腾讯公司为“实时通讯界

12、霸主已经是既定事实，而360的市场地位没有腾讯那么强盛，欲通过侵犯腾讯产品的代码进行产品线扩张；第四，加入社会本位原则的思想，360口中所谓腾讯公司的“垄断实质上是事实上的“垄断，而如果对其产品进行损害或者改变，中国绝大多数人的实时通讯将受到影响，360则是通过侵犯腾讯产品这一不当方式扩大产品线，不符合（反不正当竞争法）中关于竞争方法的规定。在运用社会本位原则进行司法判断的时候应当遵从以下步骤：第一，分析双方的请求权以及事实基础；第二，找出相关的条文，没有相关条文的除外；第三，判定事实，对垄断行为是法律上规定的垄断还是事实中的强盛和市场份额大，如果是法律上所规定的垄断，即有损害消费者利益的后果，那么构成垄断，适用我国（反垄断法），如果是事实上的强盛和市场份额巨大，那么判决其垄断则构成损害消费者利益的后果，是违反社会本位原则思想的。