国际组织公务行为对行政公务行为判定方法的借鉴,比较法论文.docx

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1、国际组织公务行为对行政公务行为判定方法的借鉴,比较法论文一、从行政法角度研究的理论根据 从行政法角度研究的理论基础是国际法与国内法关系的一般理论。对于二者关系这个问题，有 两派三论 的国际法与国内法的关系传统理论。 两派 指：一派主张国际法与国内法同属一个法律体系即 一元论 和另一派主张国际法与国内法不是同一个法律体系即 二元论 ，华而不实一元论包括两种观点，分别是国内法优先讲和国际法优先讲。笔者赞同二元论，即国际法与国内法是两个不同的法律体系。但两者之间有着密切的联络，互相补充，互相浸透。理由在于： 1.国家既是国内法的制定者，也是国际法制定的介入者。国家为了避免国际法与国内法相冲突，在介入

2、制定国际法时会考虑其国内法的立场，在介入国际组织章程制定时，亦不可避免的会借用国内法的制度。因此，国际组织公务行为的断定标准借鉴国内行政法的公务行为理论具有合理性。 2.经济全球化的发展促使法律的全球化，不仅包括各国法律的互相借鉴和融合也包括国际法与国内法趋同。在这一背景下，加强各国法律规范和法律制度的互相沟通和互相借鉴,以提供法律上的保障是非常必要的。国际组织公务行为确实定借鉴国内行政法公务行为理论既是法律全球化的结果也是其必然要求。 二、国际组织豁免行为及确定标准 根据国家豁免理论，国家行为分为 统治权行为 或 公行为 和 管理权行为 或 私行为 。一般情况下，国内法院成认统治权行为享有豁

3、免权，反之，管理行为不享有豁免权。这种区分国家行为理论 国家双重行为理论，最早由意大利学者 詹扎纳 提出。 当前，这一理论已贯彻于国际社会的实践中。如2004年通过的(联合国国家及其财产豁免公约和1972年签署的(欧洲国家豁免公约均规定，商业行为和雇佣合同等不享有豁免；又如，1995年(美国外国主权豁免法、1985年(澳大利亚外国国家豁免法、1982年(加拿大国家豁免法和1978年(英国国家豁免法。那么能否能够将国际组织豁免的主体行为类推适用国家豁免的国家双重行为理论？ 国际组织是主要由国家构成的，由国际协议所创设的，有自个的组织机构的，并且为完成共同目的实体 。根据该表述，国际组织有共同的目

4、的，既包括公法上的目的，也包括私法上的目的。英美没有区分公私的传统以及某些行为难以区分公私，因此公或私的目的不能作为判定国际组织豁免主体的行为的决定性因素，也就是讲，国家豁免的国家双重行为理论不能类推适用。因而，学者们提出以 公务行为 和 非公务行为 这组概念来断定国际组织豁免的范围，也就是讲国际组织豁免行为确实立标准是公务行为。 公务行为一般被以为是为组织实现目的和履行职能而进行的所有行为。详细具体表现出在(欧洲专利组织特权与豁免议定书的第31条、第34条和(欧洲分子生物实验室与德国之间的总部协定的第72条的规定中。公务行为怎样确定呢？职能必要讲理论是断定国际组织公务行为的决定性标准，该理论

5、以为 一个国际组织应该有权享有为达成其宗旨而独立行使其职能所必需的特权与豁免。 当前已得到公认。那么怎样来确定 必需的特权与豁免 的范围？贝克曾在阐述职能必要讲理论时提出一个有步骤的分析方式方法。首先，断定某个国际组织能否只要在被赋予特定的特权与豁免时才能顺利地履行其职能；其次，在确认该组织确实需要豁免权的保障后, 再进一步确定哪一类豁免权能够提供这种保障；最后详细确定豁免权的详细内容。在这个分析方式方法中, 职能是重要的基础, 决定着特权与豁免的范围。通常来讲，国际组织的职能是根据其在宪章性文件中规定的宗旨或目的而赋予的。例如(联合国宪章第105条、(世界卫生组织宪章第67条、(国际劳工组织

6、宪章第40条、(美国国家组织宪章第133条。综上分析能够得出，职能必要理论并不是在国际组织的所有行为均享有豁免，而只能在公务能力范围内所为的行为享有豁免。 三、行政法视角下的国际组织公务行为确实定 在行政法中，行政公务行为是指行政主体在施行行政管理活动、行使行政职权经过中所作出的具有法律意义的行为。行政行为包含了以下几层含义：(1)行政行为的主体要素。行政行为是行政主体所作出的行为。(2)行政行为的职权、职责要素，行政行为是行政主体行使行政职权、履行行政职责的行为。(3)行政行为的法律要素。行政行为是具有法律意义的行为。区分行政公务行为的必要性在于：享有行使行政权的自然人同时具有一般公民和行政

7、人的双重身份， 正确区分不仅关系到该自然人相应行为的效力， 也关系到责任承当的主体以及行政关系当事人的利益。关于行政公务行为与非公务行为的区分标准主要有：(1)主观讲。主观讲是指以公务员行为时的意图和目的为标准的学讲，由于主观意思存在的主体不同分为行政机关主观讲和公务员主管讲。(2)客观讲。该学讲主张以公务员行为的外部特征为标准来判定公务行为，也就是讲在客观上属于职务范围的行为都是公务行为。这一学讲为大多数西方学者所认同。无论是主管讲还是客观讲其标准都是单一的片面的，都不能准确的判定公务行为的范围，而应该综合或选择考虑主体、时间、地点、目的等要素，即主张综合标准。 根据综合的因素不同，理论上又

8、分为两标准讲、三标准讲、四标准讲、综合标准讲。笔者主张综合标准讲，即根据个案的详细情况，详细分析行为的时间、名义、目的、标志等。 国际组织公务行为主要以职能必要讲为标准，即职能必要是确定国际组织豁免行为范围的关键。正如上文所提到的，国际组织的公务行为必须是在实现其目的，履行其职能所严格必须的基础上所为的行为。换而言之，公务行为也即国际组织目的和职能的自然之结果。 通常情况下，对实践中公务行为的断定需要明确的详细标准，然而，国际组织的宪章性文件只能就组织的目的和职能做出原则性和概括性的规定，因而，把职能必要标准作为区分国际组织公务行为和非公务行为的唯一标准显然是不合理的。那么除了职能必要标准，借

9、用上述行政法中公务行为的断定方式方法也是可取的，比方把时间、名义、目的、命令作为综合考量的因素。 1.时间。行政法领域中，时间是衡量公务行为与非公务行为的标准，类推适用到国际组织公务行为和非公务行为区分中，则为：国际组织公务人员在上班时间的行为通常以为是公务行为，反之，为非公务行为。 2.名义。即国际组织公务人员的行为能否明示或暗示表示清楚身份，即表示了以国际组织公务人员行使职权的行为为公务行为，若没有表示则视为非公务行为。 3.目的。国际组织公务行为必须牵涉国际组织的目的，而牵涉国际组织目的以外的行为则不以为是公务行为。 4.命令。国际组织公务人员的行为是根据其主管上级的指示或委派施行，否则

10、，不以为是国际组织公务人员的行为。 以下为参考文献： 1孙雪峰，(国际法与国内法关系初探，国际关系学院学报。第1期 1999年，第8页. 2Sompong Sucharitkud, State Immunities and Trading Activitiesin International Law , P.233. 3August Reinisch, International Organization before National courts,Cambridge University Press, 2000, P.147. 4Council of Europe，Explanatory

11、Report by the EuropeanCommittee on the Legal Cooperation to Resolution. 5鄂晓梅，内蒙古大学学报，第32卷第5期，2000年9月，第97页. 6Constitution of the World Health Organization 1946, Article 67,14 UNTS. 7Constitution of International Labour Organization 1946, Article 40,15 UNTS. 8Charter of the Organization of American St

12、ates 1948, Article 133,119 UNTS. 9李赞: (论国际组织豁免的理论根据，载北方式方法学2018年第3期，第115125页. 10李赞 (论国际组织公务行为确实定 国际组织豁免的先决条件 云南大学学报法学版 2020年7月，第134页. 11Peter HFBekker: The Legal Position of IntergovernmentalOrganizations，A Functional Necessity Analysis of Their Legal Status andImmunities，Martinus Nijhoff Publishers，1994，p166