民主与法制民主与法制论司法回应民意的模式转换--.docx

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1、民主与法制民主与法制论司法回应民意的模式转换中图分类号：D926?04文献标志码：A文章编号：1002-7408（2014）-06-0097-04基金项目：云南大学人文社科青年研究基金项目“回应民意的模式研究（13YNUHSS034）。作者简介：杜健荣（1981-），男，纳西族，云南丽江人，云南大学院讲师，博士，研究方向：法、法学。一、问题的提出时至今日，虽然仍有一些学者因为担心民意的进入可能对尚在形成中的独立与司法权威产生危害，因而主张司法活动要“尽量独立于民意，尽量缩减民意作用的空间和机会，1但是在现代价值观多元化及司法民主化的发展趋势下，已经有越来越多的人认识到司法判决与民意的一致性是构

2、成判决正当性与有效性的重要组成部分，民意对司法的影响以及司法对民意的回应不是可有可无的选项，而是无法回避的状况。对我国的司法机关而言，这种必然性显得更为明确，在“司法为民的总体要求之下，对民意的回应已经超越了其在一般情况下作为日常司法活动中“潜意识的存在，而上升为法律系统内部明确的工作要求。在这种情况下，司法机关采取了一系列措施加强对民意的回应，一些案件的判决也因为有效吸收了民众的意见和诉求而获得了良好的社会效果。但是，我们也必须注意到，这种回应在宏观上的效果尚不能令人满意，从目前的社会反馈看，司法机关在回应民意的问题上还面临着以下两方面的批评：一方面，许多批评者认为司法对民意的回应范围过窄，

3、离司法机关的自我要求以及社会期许还有较大差距。就应然状态而言，最高人院在（关于进一步加强民意沟通工作的意见）中已经明确要求各级法院应“最大限度地了解和把握社情民意，使民意成为司法决策的重要参考依据和检验工作成效的重要标准，使各项决策顺应群众要求，符合司法规律。社会公众也一直希望自身意见和诉求能够为司法机关所吸纳。但是在实践中，这两方面的要求与期待没有得到很好的实现，在为数众多的案件中，民众的意见和诉求并没有得到积极回应，甚至有一些案件的判决与民意背道而驰，形成直接的对立。有研究者指出，这种落差在刑事司法领域已经“导致刑事司法对民意的冷漠与敌意，反过来也加剧了民众对刑事司法的误解与怨恨，认为刑事

4、司法专横、刑事法官专制。2同样，这在民事司法领域也对司法公信力造成了一定程度的损害。另一方面，也有不少批评者认为当前存在的最大问题不在于回应面过窄，而在于司法机关的回应方式不够恰当，在他们看来，无论司法机关在何种层面上对民意进行回应，都应该首先符合于法律在实体和程序上的基本要求，但是许多事例表明这些要求并没有得到很好的遵守。例如在实体上，司法机关在回应民意时普遍存在不讲法律和法理的问题；3在程序上，则表现为由于民众的不满而对判决不断进行改变，没有很好地顾及到程序的合理性以及自身立场一致性。批评者认为，虽然有的判决在内容上可能确实存在不当之处，但是如果一旦面临民意压力时就改变原先决定，特别是已经

5、生效的判决，不仅会使司法机关的回应行为显得较为随意，还会给人们留下司法机关对民意无原则的迎合与屈从，甚至是“刻意讨好民意的印象，4并可能有损于正在建立中的司法权威。这些批评从不同角度指出了当前实践中存在的不足，但是仅注意到这一点还远远不够，因为如果我们把这两方面的批评联系起来进行观察，会发现它们所指向的情形在逻辑上具有一定的矛盾性：由于对民意的无视或者冷漠所造成的回应范围过窄与由于对民意的屈从或迎合而造成的回应方式的不恰当是两种截然不同的状态，从一般意义上说它们很难在同一主体上共存。对于这种情况，我们固然可以将其归结为批评者的立场不同，例如社会公众比较关心司法回应民意的广度问题，而法律职业者更

6、注重司法回应是否符合法治原则，但是问题在于在实践中这两种情形不仅存在于同一主体之上，而且在时间上具有紧密的连续性，这表现出司法机关在回应民意时本身就具有内在的张力。这种状况尚未引起研究者的充分注意，但它恰恰反映了当前面临的主要问题，因此，有必要厘清是哪些因素导致了这种内在矛盾性的产生，并在此基础上探究应当采取何种措施消除这种矛盾，这对于理解并破解当代中国司法回应民意所面临的困境具有至关重要的意义。二、作为原因的压力型回应模式从个别化的角度看，现有研究对于上述两方面问题的产生原因已经进行了大量的讨论，并形成了一些有代表性的见解。对于回应范围过窄问题，主要将其归因于立法与社会生活的脱节、程序设计上

7、的缺陷、法官职业化思维与民众日常思维之间的差异、司法机关对民意的重要性认识不足、民意自身的非理性等原因；而对于回应方式的不恰当问题，则归结于司法机关的独立性不足、法官职业化程度较低、职业化思维的缺失以及外部力量的干预等等。无疑，这些观点都具有一定的解释力，但是如果将两方面的问题联系起来进行观察，其局限也就不难被认识到：首先，它们只能对上述矛盾的一个方面提供说明，而对另一方面则无法回答，甚至会阻碍这种回答。例如关于法官与民众思维方式差异的论述虽然可以说明法官为什么对民意回应不足，却无法解释为什么在职业化思维之下会产生法官不依据法律进行回应的情形；其次，它们都是从分散的角度来观察各种因素对司法回应

8、民意的效果所可能带来的影响，而没有注意到这些因素之间相互作用所形成的机制化或模式化的效果。换言之，现有研究忽视了司法对民意的回应所具有的系统性和复杂性，因而不仅在解释范围上存在局限，在解释的深度上也还显得不够。有必要注意到，司法对民意的回应不是一个孤立的行动，而是一套复杂的过程。在这个过程中，各方面因素的相互作用，不仅决定了司法机关的回应方式，也决定了回应的效果，当这些因素之间的相互关系趋于稳定时，就形成了回应的“模式。可以说，各国的司法机关在回应民意的问题上都有一套独特的模式，例如，美国的法院系统在长期的实践中发展出以“法庭之友为主要媒介、以民意表达的特定化和法院回应的常规化为主要特点的主动

9、型回应模式。5在这种模式之下，司法机关不仅能够及时、有效地感知民意，也能够以自主的立场决定对民意进行回应的方式和内容。对于我国的司法机关而言，由于相关条件的制约，尚未建立起成熟完善的制度体系，当然这并不意味着司法机关的行动没有任何规律可循，在近年来的实践中，我们可以发现围绕这一问题相关各方通过自身行动建立起了一种相对稳定的、常规化的行动方式，从实践角度看，这也可以被称为是回应的模式。与其他国家的情况相比，这种模式具有以下两方面的主要特点：一是司法机关缺乏对民意进行回应的主动性。从政策要求上说，司法机关应该及时搜集、发现民意，并主动将这些意见和诉求纳入决定判决结果的整体考虑当中，从而保持判决与民

10、众意见的融惯性。但是在实践中，司法机关对于涉案民意在通常情况下都不会主动进行回应，除非民意表达与其自身立场较为一致。这种特点在为数众多的案件中都可以被发现，无论是早期的黑龙江宝马撞人案，还是近年来发生的南京彭宇案、天津许云鹤案或云南李昌奎案，司法机关在民意形成初期都表现出不同程度的迟钝甚至冷漠。虽然其中的一些案件在最后的判决中吸收了民众的意见，但是在案件审理过程中均体现出一定的被动性。从客观层面分析，可以发现这种主动性的缺乏与以下因素有关：首先是对民意缺乏及时有效的认知。虽然司法系统一直强调对民意的吸纳与回应，但主要局限于“在确定工作思路、完善便民措施、评价司法效果等工作中使用，而不涉及具体案

11、件的处理，司法机关对于个案中的民意还缺乏获取渠道，因此也就无从进行回应；其次是既有工作方式的限制。在目前的制度中，司法机关的行政化特征仍然十分明显，这不仅造成其习惯于以一种相对封闭的方式处理案件，使其在媒体和不断发展的社会条件下难以找到与民意进行互动的有效方式，也使少数司法机关的工作人员对于民意的重要性认识不足，甚至怀有一定的排斥心理；再次则是民意表达本身的缺陷。在当前的民意表达中，有相当部分由于缺乏必要的程序化处理而导致其诉求难以与司法活动本身需要遵循的法律规定相兼容，例如诉求超出法官自由裁量权的范围、意见掺杂过多情感因素而缺乏必要的理性、对事实认定过于绝对等，使得司法机关在已经感知到民意的

12、情况下也难以进行回应。6从这个意义上说，对于民意的不主动甚至是冷漠，实际上是现实条件制约下的自然反应。二是司法机关对民意所引发的外部压力缺乏抵抗力。在没有得到司法回应或者回应不能令民众满意的情况下，多数民意表达会随着时间的推移而逐渐消散，但是仍有少数会继续发酵，当其累积到一定程度时，会形成对司法活动的外部压力。这种压力不仅是舆论或道义上的，同时也是上的：首先，民众对司法机关的诉求特别是对判决的不满如果产生较大社会影响或预示某些不稳定因素时，有可能引发系统的直接介入。这种介入有时是程序上的，例如要求司法机关对案件进行复查核实，更多的则是实体上的，主要表现为要求司法机关根据民意做出或改变某个特定的

13、判决。在行政化体制仍然存在的情况下，无论司法机关本身的意愿如何，都需要对这种要求加以落实。典型例子是在2010年的李昌奎案件中，当社会舆论对二审判决提出质疑时，二审法院的多位法官为判决的合理性与合法性进行了辩护，但是由于民意的持续发酵导致上级机关的关注，使得该法院又在较短时间内对案件进行了改判。7其次，即使没有引发政治系统的直接介入，民意也有可能透过干扰政治系统为司法机关所设定的具体任务而转变成一种间接压力。在当前的制度中，司法机关不仅要承担传统上的纠纷解决职能，还要承担着诸如维护稳定、发展等多项社会职能，而涉案民意的聚集如果演变为“民愤，引发集体上访及社会矛盾升级等情形，则势必会对司法机关实

14、现其社会管理职能带来不利影响，从而迫使其向民意所支持的一方倾斜。这种间接压力虽然没有强制性，但是由于其关系到法院整体工作效果衡量以及法官自身工作业绩评价，也会对司法机关产生难以抗拒的影响力。在这些情形中，压力的;不在于民意所具有的正确性或代表性，而在于民意的发酵对机制的触发，这意味着，在司法对民意的回应中，不仅缺乏基本的主动性，也缺乏必要的自主性。这两方面的特点共同指向一个具有连续性的过程，在这个过程中，司法机关的回应主要由民意所引发的外部压力作为驱动力，而回应的方式和结果也在很大程度上受这种压力的制约，这可以被称之为“压力型回应模式。当然，这并非意味着当下所有对民意的回应都是以此种方式完成的

15、，司法机关在具体案件中完全有可能直接、主动地对民意进行吸收，但是这并不影响压力型回应模式所具有的普遍性和主导性。更重要的是，正是这种模式的存在直接导致了回应过程中所存在的矛盾性问题：首先，该模式导致了对民意的回应不足。虽然民意所引发的外部压力使司法机关难以抵抗，但是真正能够获得上级机关重视或对司法社会管理职能产生重大影响的民意表达为数极少，这主要是因为作为民意表达主要载体的社会舆论（特别是舆论）在形成与发展上具有较强的不稳定性，其在一定时间内能够关注的主题非常有限，并很难长时间集中于一个议题之上。而即使民意已经构成了明显的压力，最终能否得到回应还需要司法机关评估其与其他需要实现的价值之间的关系

16、，例如当事人的反应、与其他工作任务是否冲突等等，只有当这种压力被认为具有优先性时才能得到肯定的回应。其次，该模式也造成了回应方式的不恰当。一般而言，民意所引发的压力并不必然导致司法机关的“屈从，只要这种压力的内容与法律没有直接冲突，司法机关完全有可能以常态化方式进行吸收。但是很多现实因素制约了常态化回应的可能性，例如有的民意形成于终审判决做出之后，有的民意与法律规定存在矛盾，当这些意见或诉求转变为压力时，会迫使司法机关进行回应，然而民意本身并不能作为修正判决的正式理由，因此只能诉诸其他方面的、不具有直接相关性的因素，这就会导致司法机关在一定程度上突破法律规定或是放弃专业立场，做出在法律上经不起

17、推敲的判决，从而引发人们对其不尊重程序、不讲法理的质疑。上述分析表明，在压力型回应模式下，司法对民意的回应范围过窄和回应方式不当两个问题不仅并不冲突，反而是具有高度共生性的。就此而言，问题的关键可能并不在于司法机关是否对民意冷漠或者在回应过程中是否严格依据法律，而在于司法、民意以及政治系统三方面因素的交织和缠绕，塑造了一种十分复杂的相互关系，并因此造成了司法机关在回应与不回应之间的摇摆，使其在立场上既无法充分地接纳民意所可能带来的影响，也难以坚持对民意进行评判的自主地位，最终只能在迫不得已的情形下对少数民意诉求加以吸纳以缓解二者之间的紧张关系。从这个意义上说，压力型回应模式是一种在各方面关系没

18、有得到合理安排的情形下形成的具有被动性的行动模式。三、模式转换的基本路径必须承认，压力型回应模式的形成与发展在现实语境中具有一定的有效性。在这种模式下，民意所构成的压力有可能促使司法机关从专业主义的迷雾中走出，在判决中正确地吸收民意，从而缓和司法与民意之间的矛盾。但是从发展的角度看，这种模式已经不能够适应当前社会对于司法回应民意的预期和要求，因为它不仅会造成压力之下的不当判决，还会造成司法与民意两方面的沟通失效，从而加剧二者之间的紧张关系。因此，有必要对这种模式加以改革，以提升回应水平，实现民意与司法的和谐。这种转变是一个系统性工程，其核心在于有效提高司法机关回应民意的主动性和自主性，从这个意

19、义上说，现有研究所提出的许多改进措施，例如减少司法腐败、加强司法公开、建立和完善陪审制度、完善刑事和解等等，不仅没有触及问题的本质，而且普遍显得针对性不足。我们应当回归问题的本源，从以下两方面着手对现有模式进行改革：一是司法获取民意机制的改进。前文已经指出，对民意的感知不足是司法机关不能主动回应民意的重要原因，对此，有研究者提出以定期上网收集整理网络信息、开设网站、设立微博等方式开展司法与民意之间的交流。这些建议的不足之处在于，它们不仅忽视了司法机关没有能力全面搜集并处理所有相关舆论信息的条件制约，也没有注意到网络信息本身存在的诸多缺陷使其并不适宜作为司法审判的参考。这意味着，对民意的获取不能

20、只依靠网络与媒体，而需要建立民众面向司法机关进行意见表达的制度化渠道，实际上，这也是当前许多国家所采用的主要方式。这种制度化的渠道应当能够以两种途径获取民意：首先，保障相关社会团体、组织以及由不特定人员构成的群体能够在审判过程中向司法机关提出意见与诉求。对此，司法机关应当安排专门人员处理此类信息，并及时将其转交承办案件的法官，这些意见的处理情况应当纳入审判质量考核体系当中，以促使法官对那些具有普遍性和代表性的民意表达做出有效的回应；其次，支持司法机关在必要的时候向社会团体、组织或个人征求意见。这就需要构建司法机关与各团体、组织之间的长效互动机制，现有的诸如邀请人大代表、政协委员召开座谈会等方式

21、虽然能够提供帮助，但是还需要进一步巩固和拓展。这种机制的建立不仅有助于民意能够更为通畅地进入到司法活动当中，也有助于民意表达更具有针对性，更有利于司法机关的吸纳和回应。与此同时，鉴于民意本身所存在的非理性成分，这种制度化的渠道也需要对民意表达进行引导和过滤：首先，排除关于事实问题的民意表达。从本源来看，民意对司法的主要意义在于当法律存在漏洞或法律适用存在较大争议时作为一种选择标准发挥作用，它所起到的是指引法律适用和填补法律漏洞的作用。而事实问题的确定依靠的是证据而非社会成员的意见，没有参与司法程序的公众影响对事实的认定有可能造成严重的问题。也正因为如此，许多国家在处理司法与民意的关系问题时一直

22、坚持对事实认定的排除原则。而在我国过去的司法实践中，民意表达中有相当一部分与事实认定有关，这直接导致民意与司法兼容度下降，也对司法机关造成很大的困扰，因此，有必要明确规定司法机关只接纳对法律适用问题的意见和诉求；其次，对有关法律适用的意见表达进行限定。即便是针对法律适用的意见表达，也并不必然都能为司法审判活动所包容，就目前的情况而言，民众的意见表达过于纠缠于当事人的身份背景、手段、态度等因素，或者基于对某些社会群体的同情或仇视而形成一边倒的舆论浪潮，这都不利于合理化的判决的产生。因为这些意见不仅倾向性过强，而且对司法机关的要求过于具体，没有留出必要的转换空间，超越了民意影响司法的必要限度。从这

23、个意义上说，新的渠道应当引导或鼓励民众针对类型化问题进行表达，而不是纠缠于与问题的普遍性解决无关的议题，这样不仅能够为司法机关提供意见，也能够为其预留一定的空间，不至于因为民意与法律之间的矛盾造成回应上的困难。可以说，只有在加强限定的基础上拓展司法对民意的获取，才有可能实现民意与司法的和谐，也才有可能促使司法机关以更主动的态度对民意进行回应。二是司法运作机制及功能定位的优化。获取民意的渠道建设虽然有助于司法对民意的认知并减少与司法所依据的法律规范的冲突，但是并不能保证司法机关因此能够避免在压力之下进行非常规的回应，换言之，此种机制无法解决回应方式不恰当的问题。按照前面的分析，造成回应不当的主要

24、原因在于司法机关在运作上的不独立和功能上的泛化，因此有必要对这两个方面的既有状态加以改变。就运作机制而言，改革重点在于提升司法机关的决策自主性，以增强抵制民意所带来的外部压力的能力。从本质上说，民意本身并非法律渊源，其对司法的影响应当作为外部信息所形成的“激扰来促使司法判决在整体上与民众的主流观念保持一致，因此，对民意的回应应该是基于法律规定对民意诉求内容的代表性和可接受性进行衡量之后的理性选择。要实现这种状态，需要司法机关以独立的运作克服其他机关以民意为理由对判决进行的干预，在是否回应民意以及如何回应民意的问题上真正做到自主判断。这一点与当前司法改革关于司法权独立行使、司法的去行政化与去地方

25、化的总体方向具有内在的一致性。值得指出的是，可能有人担心这种运作上的独立会使司法活动变得更加封闭，从而降低民意进入司法的可能性。实际上，司法审判活动独立化转变并不会使司法机关变得更冷漠，因为在行政化管理属性弱化之后，由于不能从传统活动方式和结构中获得保护，它必须更多地从自身判决的合法性和可接受性中寻求正当性基础，从这个意义上说，一个独立行使权力的司法系统不仅可以以更合乎法律的方式回应民意，而且也完全有可能比过去更重视民意。就功能定位而言，需要解决的则是司法机关承担的社会功能过于复杂的问题。正如前文所指出的，功能泛化是民意转变为压力的重要原因，而且其在实践中的存在远比其他机关的直接干预更为普遍。

26、因此，应当逐步改变对司法的社会管理定位，减轻司法机关所担负的诸如维护稳定、发展等政治功能，而集中于实现通过裁判建立对规则的稳定性预期的一般功能。这种功能纯化并非是对司法重要性的贬损，而是对其基本价值的强调。因为从系统论的角度观之，现代社会在结构上的基本趋势就是以特定功能为导向的分化，这种功能的特定化不仅对各系统自身的存在和发展具有重要意义，也是整个社会能够以一种和谐有序的方式存续发展的基本条件。8可以说，只有实现这一转变，才能使司法机关不会因为民意所可能带来的对某些非必要功能的危害而被迫进行回应，也只有这样，才能使司法机关在面对民意诉求的时候，能够从基本功能出发，考虑民意对于判决本身的公正性以

27、及对今后类似案件所可能起到的示范作用而决定是否进行回应，从而在维护回应行为本身的自主性和合法性的同时提升回应的水准。不难看出，上述两方面的改革措施具有一种相互依存的关系。如果只有获取民意的机制建设，司法机关虽然有可能增加对民意的认知并提升回应的主动性，但是却无法避免民意经由政治系统的介入而带来的压力；如果只有运作方式和功能定位的改革，司法机关在增强回应自主性的同时可能也会因为无法有效获取民意而缩小回应的范围。因此，这两方面的改革需要同步进行，才能实现自主性和主动性的同时提高，从而改变回应不足和回应不当的问题。当然，我们也必须认识到，在这两方面的改变之外，路径选择的实际效果还受到多种因素不同程度上的制约，例如作为司法活动基本依据的立法与社会现实的契合程度、社会团体和组织作为民意表达媒介的成熟度、司法在整个社会结构中的位置安排等等，没有这些方面的发展，上述措施也很难发挥应有的作用。因此，应当将司法回应民意的模式转换问题放置在社会整体法治建设，特别是司法改革的语境中来加以考察，注意随着社会条件的发展变化，不断调整改革和应对的手段与策略，唯有如此，才有可能促使司法与民意之间形成一种良性互动关系，并最终促成一种新模式的形成。