大理院对中国金融买空卖空的解释和判例,法制史论文.docx

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1、大理院对中国金融买空卖空的解释和判例,法制史论文买空卖空，既是一个中国传统商业的习惯用语，又是一个进入大清律例的传统法律用语，意思是买卖双方都没有货、款进出，而以到期进出之间的差价结算盈亏。清代的买空卖空行为主要发生在粮食和通货领域。为试图维持粮价和币值稳定，清代官府一般均严禁买空卖空行为。 但是，随着民初商品经济的发展，债券、股票、货币市场的发育，买空卖空成为一种普遍经常性的市场行为，也经常起衅成讼。民初大理院，因势利导，对买空卖空作出了严格的解释与适用，实际上弛禁了买空卖空，放开了中国金融市场，成为中西金融市场法律制度融合、接轨的重要冰人。 一、关于买空卖空的法律冲突 ( 一) 新旧法律冲

2、突 1. 禁止买空卖空能否与民主共和国体相冲突清律例严禁买空卖空。咸丰七年( 1857) 定例: 奸民卖空买空，设局诱人，赌赛市价长落。其卖空者，照用计诈欺局骗人财物律，计赃，准窃盗论罪，只杖一百，流三千里。买空之犯，照为从律减一等 。 宣统二年，(钦定大清现行刑律规定: 奸民卖空买空，设局诱人，赌赛市价长落，其卖空者，照用计诈欺局骗人财物律，计赃，准窃盗论，罪止流三千里。买空之犯，照为从律减一等 。1912 年 3 月 10 日，袁世凯发布大总统令: 民国法令未经议定公布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用 2( P. 361)。那么，就买空卖空而言，前

3、清律例的规定能否抵触了民主共和的民国国体呢? (中华民国临时约法规定 人民有保有财产及营业之自由 。 营业自由是民主共和政体在经济上的重要表现之一，其理论前提是自由、理性的人格。经济理性人，自担风险，自负其责是其基本要求。因而，与禁止买空卖空存在一定程度的内在冲突。 2. 禁止买空卖空能否与证券交易所法、物品交易所条例所规定的定期买卖方式方法冲突1914 年 12 月 30 日，(证券交易所法规定，证券交易所的买卖分为现期及定期二种3( P. 328 330)。现期交易，就是立时交易，即在买卖契约成立以后，立即实行交割的一种买卖。定期交易，又称限月交易，交割在预定日期的终了时实行的一种交易4(

4、 P. 59 61)。1915 年 5 月 15 日，(证券交易所法附属规则规定，证券交易所的定期买卖方式方法有: ( 1) 定单位买卖; ( 2) 竞争买卖; ( 3) 约定期限内转卖或买回，依交易所账簿记载，相互抵销; ( 4) 使买卖双方各缴证据金。交易所特经农商部批准，于现期买卖也得( 1) 、( 2) 、( 4) 项得的方式方法3( P. 332 333)。5 月 25 日，(证券交易所施行细则规定，证券交易所采用转卖买回与约定买卖相互抵消之方式方法时，应于章程中订定具体办法3( P. 337)。即在证券的定期买卖中，证券交易所法是允许采用转卖买回、约定买卖相互抵消方式方法的。这实际

5、上是允许在证券交易所内进行证券的买空卖空。只不过为了防止证券价格大幅波动而导致违约，(证券交易所法附属规则就提出: 五谷者，民之司命也; 刀币者，沟渎也 15( P. 599)。 人君操谷、币、金衡，而天下可定也，此守天下之数也 15( P. 583)。 物有豫，则君失策而民失生矣。故善为天下者，操于二豫之外 15( P. 574)。 国无游贾，贵贱相当，此谓国衡 。 善正商任者省有肆 15( P. 598)。 盐铁抚轨，谷一廪十，君常操九 。管子抱功利主义，以富国为要图16( P. 14)，反对商人、官员操轻重之术，投机获利，但丝毫不讳言君主垄断市场，谋取利益。管子此思想，为后世君主、官吏所

6、遵行。清代以降，官府禁止买空卖空，视之好像赌博，强调其稳定物价的目的正当性，但一般讳言其在货币市场、资本市场上垄断牟利的背后真实意图。二是孔子的 君子喻于义，小人喻于利 ( (论语 里仁) 、孟子的 王者何必曰利，亦曰仁义罢了 ( (孟子 梁惠王) 所开启的义利观禁锢。义利判然分为两途，二者冲突紧张，舍折中调和而无它途。亚当 斯密把市场比作 看不见的手 ，强调人人从自利出发，达成利他、利公的效果的理念，从理论上消除了传统中国义利观中义利之间的紧张冲突关系。而奈特的利润来源于不确定性，以及化解风险的理论阐释，既揭示出应该尊重市场的理由，又指明利用市场的可靠途径，揭开了亚当 斯密所蒙在市场上的神秘

7、面纱。正是对义的强调，清朝官府禁止买空卖空; 也正是西方对亚当 斯密看不见的手理论的崇信和坚持，近代西方的商品市场、金融市场并不禁止买空卖空，而是设计出有预警和调控风险机制的交易所。 1920 年 5 月，马寅初在北大发表演讲(经济界之危险预防法，提出投机预防法是预防经济危险( 风险) 的五种方式方法之一，从理论上廓清投机与赌博的区别，发表于(新青年1920 年第 7 卷第 3 期。其主要观点: 所谓投机预防法，就是把危险事业由无智识、无经历体验者，转移于有智识、有经历体验者。经纪就是代无智识、无经历体验的一般群众对股票涨跌、物价升降等危险的事业负责任的有智识、有经历体验者。经纪的投机不同于赌

8、博。赌博不是必须的，而生意的风险是客观存在的，必须面对的; 赌博有害社会，投机有益社会; 德美从前曾经禁止投机，不久自知立法怪谬而取消; 赌博所赢的钱，其界线( 即边际) 价值非常低，流于浪费，而输家所剩的钱，其界线( 即边际) 价值非常高，难免痛苦万分; 经纪的投机使物价趋于平准; 赌博应该禁止，而投机即便禁止，也不发生效力，比方前清两江总督端方曾下令禁止上海金业的投机就没有效果; 投机之害，不在证券、期货的投机事业，而在无智识、无经历体验者的盲从; 今日大量生产的时代，没有一椿事不靠投机来免掉意外损失的; Hedging 是最常见的投机方式方法。该演讲，表示清楚了中国知识精英对市场认识的进步。 总之，中西在认识水平存在重大差异。传统中国是禁止买空卖空，近代西方是允许交易所内的买空卖空。民初大理院则是中西金融市场制度沟通、融合、接轨的重要冰人。 以下为参考文献: 1怀效锋 主编: (清末法制变革史料( 下卷) ，中国政法大学出版社 2018 年版。 2黄源盛 纂辑: (晚清民国刑法史料辑注，元照出版公司 2018 年版。 3中国第二历史档案馆、中国人民银行江苏省分行、江苏省金融志编委会合 编: (中华民国金融法规选编，档案出版社 1990 年版。 4杨荫溥 着: (中国交易所，商务印书馆 1930 年版。 5杨荫溥 编: (上海金融组织概要，商务印书馆 1930年版。