抵押不影响租赁合同的效力探析,民商法论文.docx

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1、抵押不影响租赁合同的效力探析,民商法论文摘 要： 对于抵押权和租赁权竞合问题,我们国家(民法典草案对现行法条文进行了修正,但仍然有待完善。在抵押权和租赁权成立先后顺序的认定方面,(物权法所列问题之解答: 其一,对于抵押权和租赁权的先后顺序认定问题,须从抵押权和租赁权两面考虑。抵押权方面,(物权法第190条中 抵押合同成立前 与 抵押权成立后 之时间点存有法律漏洞,(草案第196条之修正方式仍显缺乏,宜以 抵押权登记 作为断定基点。租赁权方面,(草案第196条和第516条虽补充了移转占有之要素,然,结合学讲与实践,占有之弱公示性也易戕害交易安全。因而仍应将登记作为首要断定标准,占有仅能在动产情形

2、下作为次位认定要素。至于登记制度的推行方案,从短期看,能够加速租赁合同网签备案登记制度的信息系统建设;长期而言,能够逐步确立租赁登记制度。 其二,(草案第516条(合同法第229条)中 不影响租赁合同的效力 详细解释如下:在 先租后抵 之情形下,承租人凭借租赁权之物权化效力可对抗抵押权人之后手担保物权,亦可基于租赁合同之继受保卫对受让人主张继续履行租赁合同。在 先抵后租 之情形下,若租赁关系之存续对抵押权之实现有不利影响,根据抵押权之不同实现方式,抵押权人可自行或申请法院行使除去权,主张租赁合同之相对无效。租赁关系消灭后,承租人从有权占有转为无权占有,受让人方可向承租人主张返还抵押财产。此时能

3、够类推适用后合同义务,对承租人的正当利益予以适当保卫。 以下为参考文献 1 张俊浩.民法学原理(下册)M.北京:中国政法大学出版社,2000:792. 2 王泽鉴.民法学讲与判例研究(第6册)M.北京:中国政法大学出版社,1998:195. 3 宁红丽.民法强迫性规范的反思与优化J.法学,2020(4):36. 4 黄文煌.论租赁权的对抗效力 兼论(合同法第229条的缺陷与修改J.清华法学,2018(2):70 5 胡康生.中国物权法释义M.北京:法律出版社,2007:415-417. 6 程啸.论抵押财产出租时抵押权与租赁权的关系 对物权法第190条第2句的理解J.法学家,2020(2):4

4、9,57,59-60. 7 王利明.物权法研究(下卷)M.北京:中国人民大学出版社,2020:1242. 8 黄松有.(中国物权法条文理解与适用M.北京:人民法院出版社,2007:569. 9 崔建远.物权法M.北京:中国人民大学出版社,2018:458. 10 尹田.物权法M.北京:北京大学出版社,2020:532. 11 意彼德罗 彭梵得.罗马法教学材料(修订版)M.黄风,译.北京:中国政法大学出版社,2005:289. 12 史尚宽.债法各论M.北京:中国政法大学出版社,2000:156. 13 章杰超.对所谓 债权物权化 考虑 以 买卖不破租赁 为例J.法学论坛,2005(5):90-

5、91. 14 金可可.基于债务关系之支配权J.法学研究,2018(2):20-21,23. 15 德卡尔 拉伦茨.法学方式方法论M.陈爱娥,译.北京:商务印书馆,2003:250-251. 16 曹兵士.中国担保诸问题的解决与瞻望 基于担保法及其司法解释M.北京:中国法制出版社,2000:223. 17 纪海龙.解构动产公示、公信原则J.中外法学.2020(3):695-699. 18 程啸.我们国家法上的不动产权利体系与不动产登记能力J.中国不动产法研究,2021(1):56-57. 19 常鹏翱.预告登记的死亡与再生J.法学家,2021(3):132. 20 常鹏翱.先抵押后租赁的法律规制

6、 以 物权法 第190条第2句为基点的分析J.清华法学,2021(2):46,53. 21 常鹏翱.存量房买卖网签的法律效力J.现代法学,2021(1):63-65. 22 黄凤龙. 买卖不破租赁 与承租人保卫 以对(合同法第229条的理解为中心J.中外法学,2020(3):620-621. 23 王利明.合同法研究(第三卷)M.北京:中国人民大学出版社,2020:299-300. 24 戚兆岳.不动产租赁法律制度研究M.北京:法律出版社,2018:154-166. 25 徐澜波. 买卖不破租赁 规则的立法技术分析J.法学,2008(3):117. 26 李国光.最髙人民法院关于适用(中国担保

7、法若干问理的解释理解与适用M.长春:吉林人民出版社,2000:254-255. 27 日近江幸治.担保物权法M.祝娅等,译.北京:法律出版社,2000:150. 28 孙鹏,王勤劳.抵押权与租赁权的冲突与协调J.法律适用,2018(2):21. 29 谢在全.民法物权论(中册)M.北京:中国政法大学出版社,2018:693-694. 30 高圣平.担保法论M.北京:法律出版社,2018:357. 31 苏号朋主编.担保法及其司法解释的应用与例解M.北京:中国民主法制出版社,2001:209. 32 德迪特尔 梅迪库斯.德国民法总论M.邵建东,译.北京:法律出版社,2000:375. 33 陈卫

8、佐译注.德国民法典(第4版)M.北京:法律出版社,2021:48-49. 34 王泽鉴.民法总则M.北京:北京大学出版社,2018:384. 35 美罗斯科 庞德.通过法律的社会控制M.沈宗灵,译.北京:商务印书馆,1984:33. 注释 1 据笔者在北大法宝数据库以(物权法第190条(抵押权与租赁权关系)作关联法条式搜索,共搜得305个案例,且详细纠纷案由各异,法院处理方式也不尽一样,后文着重示范之案例皆源于此(,最后访问日期:2022-05-17)。 2 (民法典草案(合同编)第516条: 租赁物在承租人根据租赁合同占有期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力 。 3 法释202110号

9、第31条第2款: 承租人与被执行人恶意串通,以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的,对其提出的阻止移交占有的请求,人民法院不予支持 。 4 上海全面施行住房租赁合同网签备案制度 ,载上海市住房租赁公共服务平台,shzfzl.govnews/news2.,2022年5月24日。 5 参见广州市中级人民法院(2020)穗中法民五终字第357号民事判决书;上海市第一中级人民法院(2020)沪一中民二(民)终字第2351号民事判决书等。 6 参见上海浦东新区人民法院(2018)浦民一(民)初字第13348号民事判决书;南京市江宁区人民法院(2020)江宁民初字第1810号民事判决书

10、;贵港市中级人民法院(2018)贵民二终字第33号民事判决书等。 7 参见广东省高级人民法院(2020)粤高法民二终字第61号民事判决书。 8 参见贵港市中级人民法院(2018)贵民二终字第33号民事判决书,本案中二审法官明确指出,抵押权人非租赁合同之当事人,依合同相对性原理,其无权主张解除或撤销合同。 9 据笔者在北大法宝数据库以 相对无效 为本文关键词语作关联检索,与之相关的民事案例共465例,华而不实合同纠纷共计165例(,最后访问日期:2022-05-25)。 10 参见贵州省贵州省中级人民法院(2021)黔01民终766号民事判决书;河南省光山县人民法院(2021)豫1522民初24

11、04号民事判决书; 赵军辉与浙江当代商贸物流发展有限公司房屋租赁合同纠纷上诉案 ,载(人民司法 案例第2020年第16期。 11 参见 广东省深圳市盛联按揭代理有限公司与中国银行股份有限公司深圳市分行合作协议纠纷上诉案 ,载(人民司法 案例第2020年第22期。 陈翠玉诉黄少荣、庞伟侵犯房屋优先购买权纠纷案 ,载(人民法院案例选2007年第3辑;上海市第二中级人民法院(2021)沪02民终3903号民事判决书。 12 刘恒军.能否应该除去拍卖财产上原有的租赁权EB/OL.2022-05-24.中国法院网. 13 在该案中,法院做出执行裁定后,对承租人发出(通知, 百货公司起湾道房地产变现成交后

12、,百货公司起湾道房地产各占用人应当根据本院通知在十五日内就占用场地向买受人移交,拒不移交的,原审法院将予以强迫执行 。后承租人对该(通知提起执行异议之诉。参见广东省高级人民法院(2020)粤高法民二终字第61号民事判决书。 14 详细至实务中,在租赁权除去后,受让人提起诉讼之诉因各异,有 损害赔偿、排除妨害之诉 ,参见 (2018)浦民一(民)初字第13348号民事判决书;有 占有返还之诉 ,参见上海市第一中级人民法院(2020)沪一中民二(民)终字第2351号民事判决书等;有 侵权之诉 ,参见贵港市中级人民法院(2018)贵民二终字第33号民事判决书;有 物权保卫之诉 ,参见南京市江宁区人民法院(2020)江宁民初字第1810号民事判决书。