论我国创业投资法律体系建设--.docx

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1、论我国创业投资法律体系建设创业（venturecapital，亦称“风险）作为“支持创业的投资制度创新，对于推进创业型的发展和增加就业具有重要的战略性意义。但是，创业投资由于所支持的对象是未上市创业，不仅具有高风险性，还往往是一种权利义务高度不对称的投资活动。例如，投资于具有流动性的上市股票，投资者既可通过股东大会等渠道行使“以手投票的权利，也可随时出售股票行使“以脚投票的权利；而对创业投资而言，则很难行使“以脚投票的权利。正因为创业投资一方面具有重要的战略性意义，另一方面自身又处于弱势地位，所以，从法律上切实保护创业投资的权益便显得格外重要，但由于创业投资在运作过程中必然要涉及与之相关的方方

2、面面，因此，只有建立健全完善的创业投资法律体系，才能切实保护创业投资的权益。创业投资法律体系的基本构成从创业投资运作的内在要求和国际经验看，完善的创业投资法律体系应当包括五个方面的法律制度安排。一、与创业投资基金组织形式相关的法律制度创业投资的主体按其组织化的程度不同，可以分为“非组织化的创业投资和“组织化的创业投资两大类。前者系由分散的个人或非专业机构以其名义直接或通过委托方式间接从事创业投资；后者系由两个以上的多数投资者通过“集合投资形成新的财产主体，再以新的财产主体的名义进行投资，由于它具备了国内所俗称的“投资基金的本质内涵，故本质上即是创业投资基金。在以上两大形态的创业投资中，通过创业

3、投资基金间接从事“组织化的创业投资既有利于实现投资运作的专家，又有利于形成专业的创业投资市场。根据创业投资的特点，创业投资基金通常必须以或有限合伙的形式设立，因此，完善的（公）和（合伙法）等法律是发展创业投资的首要前提。由于创业投资（基金）公司和创业投资（基金）有限合伙等企业具有区别于一般加工贸易类企业的特点，所以，往往需要根据创业投资（基金）企业的特点，对（公）和（合伙企业法）等法律进行适当修订；有时甚至需要在（公司法）和（合伙企业法）等法律的基本框架下，制定有关创业投资（基金）企业的特别法。例如，我国地区的创业投资业之所以在上个世纪80年代即得以快速起步，在很大程度上要归功于的公司法比较适

4、用于创业投资基金，并于1983年根据创业投资（基金）公司的特点，制定了（创业投资事业规则）这部专门调整创业投资股份的特殊法令。美国作为最早探索发展创业投资的国家，其创业投资之所以在上个世纪70年代受阻，则在很大程度上是因为（投资公司法）这部调整包括创业投资（基金）公司和投资（基金）公司在内的特别公司法，主要仅适用于投资（基金）公司，却并不适用于创业投资基金（公司）。按照（投资公司法）及其配套的（投资顾问法）的规定，投资者超过14人的投资公司，不得实行业绩报酬。这一限制虽然有利于抑制证券投资基金经理人的冒险投机动机（在证券市场上冒高风险通常能获得高收益，基金经理也随之将获得高业绩报酬；而一旦冒险

5、失败，投资亏损却完全由投资者承担），保护中小投资者权益，但对创业投资基金而言，却是不够公平的。因为，证券投资基金的单位净值可以通过市场得到体现，借助于市场本身即可较好地激励基金经理人（基金业绩好时，基金经理可以受托更多的资产；否则，基金经理将很难再管理更多的资产）；然而，对创业投资基金而言，由于它所从事的是长期投资，往往要57年后才能体现业绩，只好更多地借助于业绩激励来尽可能地解决基金经理与投资者的收益一致性问题。正是这种人为的业绩报酬限制及其他法律限制导致美国的公司型创业投资基金的发展受阻。幸亏以有限合伙形式设立创业投资基金可以逃避“投资者超过14人即不得实行业绩报酬的人为法律限制并被视作免

6、税主体，加之通过数次修订（统一有限合伙法）使得有限合伙引进了不少公司制度的运作机制；所以，自上个世纪80年代以来，有限合伙型创业投资基金得以发展起来。二、与创业投资基金募集方式相关的法律制度创业投资是一种高风险的且不具有公开信息的长期投资活动，所以，创业投资基金更适合于以私募方式募集资本。因此，完善关于创业投资基金私募方式的法律制度同样十分重要。但需要指出的是，由于创业投资基金的私募与证券投资基金以及其他类型证券的私募（包括加工贸易类公司通过私下发行股票募集股本）相比，在募集对象、募集方式、募集程序和对募集对象的保护等方面都具有相同点，所以，世界各国均不是通过制定单行的（创业投资基金法）或（投

7、资基金法）来解决创业投资基金的私募问题，而是通过（证券法）来对“私募条款进行统一规定。从国际经验看，为了切实避免并不具有风险鉴别能力和承受能力的公众投资者被卷入各类私募活动中，有关私募活动的法律通常从以下两个方面加以规定：一是规定私募只能针对“合格投资者（qualifiedinvestor）；二是投资者不超过一定人数（100人）。其中，关于“合格投资者的规定通常又是依据不同的国情而采用不同的标准。在财产制度比较健全的国家，通常以个人或机构的已有资产和目前每年可获得的收入来界定；在财产制度不不够健全的国家，则通常以投资者一次性以其名义购买相当规模的私募证券（比如100万美元）来界定。三、与创业投

8、资的资金;相关的法律制度与创业投资和创业投资基金的自身特点相适应，创业投资的资本;只宜定位于具有以下特征的投资者群：一是勇敢而富有耐性，具有长期投资理念，最好是对创业活动也具有一定的兴趣；二是具有较高风险鉴别能力；三是具有较强风险承受能力。按照这些要求，创业投资基金的资本;主要宜定位于：（1）富有个人，尤其是那些曾经创业成功的富有个人；（2）大型企业；（3）人寿基金等各类基金；（4）等机构。在以上四大主要资金;中，人寿基金等各类基金作为一种典型的风险资产，随时处于“理赔风险中，对“安全保值的要求高，但由于它们的资金规模大，故以较小比例（如不超过5）的资金从事创业投资并不会造成整体性风险。资金对

9、“安全性、流动性的要求较高，所以，一般意义上的银行资金不适合从事创业投资。但由于银行具有“资金规模大、资本实力雄厚的优势，因此，将少比例的核心资本用作创业投资，并不会对银行总体资产的“安全性、流动性构成威胁。但是，由于保险基金和银行资金的使用往往要适用于特定的行业性法律，因而使得这些行业性法律制度直接影响着创业投资基金的资本;。所以，在考察创业投资法律体系时，还必须将（保险法）、（银行法）等行业性法律制度也包括进去。例如，在对业实行“分业经营、分业监管的国家，都倾向于禁止商业保险基金（包括人寿基金）、银行资金直接从事投资业务。而随着金融业内部系统管理技术、风险控制的提高和金融监管体系的完善，不

10、少国家也正在逐步放开商业保险和银行运用部分资金从事投资业务的限制，从而拓宽了创业投资基金的资本;。美国的创业投资基金之所以在上个世纪80年代以后步入新一轮快速发展的高潮，其中很重要的因素即是通过两次修订（雇员退休收入保障法），使得人寿基金能够进入创业投资领域，并且在受托人是否需要登记为“投资顾问方面获得特别豁免。在英国，商业银行由于可以通过另行成立附属性创业投资公司或参股性创业投资公司的方式从事创业投资，故已经成为仅次于人寿基金的第二大创业资本;。四、与创业投资的投资运作方式相关的法律制度为了分散创业投资过程中的高风险，一家创业投资基金通常必须对多个项目进行组合投资，因此，只有规定创业投资基金

11、具有一定的资本规模，才可能保证创业投资基金具有起码的组合投资能力和抗风险能力。但创业投资作为一种谨慎而有耐性的投资，通常需要在对拟投资项目进行谨慎调查之后才会决定实际投资，因此，在法律上允许创业投资（基金）公司的资本分期到位，对于避免资本闲置具有重要意义。创业投资的一项重要责任是发挥创业投资家的资本经营优势，为创业企业提供包括制定长期与市场策略、物色战略合作伙伴和关键人才、部署安排和重构财务结构等多方面的创业管理服务，以培育和辅导创业企业快速成长和发展。美国和英国的创业投资之所以取得巨大成功，就在于它们特别注重在为创业企业提供股权性资本支持的同时，还提供重要的创业管理服务。美国的（投资公司法）

12、修正案之所以将创业投资基金定名为“企业发展公司（BusinessDevelopmentCompany），并将其界定为“投资于非公开交易的证券，并且向这种证券的发行人提供重要而有效的管理帮助（见“InvestmentCompanyActofl940修正案第二节第48款），即是为了引导“企业发展公司能够为所投资企业提供创业管理服务。为了使“企业发展公司切实履行提供创业管理服务的职能，（投资公司法）修正案甚至就“企业发展公司所必须提供的“经营管理上的重要帮助的具体内容作出了详细规定，即：“（A）企业发展公司通过其董事、高级职员、雇员或一般合伙人，向发行非公开交易证券的公司提供，并且经后者同意确实提供

13、了有关管理、运作、经营目标与策略等方面的重要指导与建议；（B）独自或与其他企业发展公司一起共同控制一家发行非公开交易证券的公司，并对其经营管理与经营策略之制定具有决定性影响；（C）若企业发展公司是一家经小企业管理局批准并依据（1958年小企业投资法）运作的小企业投资公司，则可以向发行非公开交易证券的公司提供贷款（见“InvestmentCompanyActof1940修正案第二节第47款）此外，为了避免企业发展公司所提供的“经营管理上的重要帮助流于一般性的咨询服务，有关条款还就满足“经营管理上的重要帮助的条件作出具体界定。若仅仅只是提供了一般咨询服务，则仍只能被视为“没有达到提供经营管理上的重

14、要帮助的要求。创业投资公司应当参与所投资企业的经营管理，但为了避免其蜕化为控股公司，有关法律又通常规定其必须按照组合投资方式进行运作。例如，规定创业投资公司对单个企业的投资不得超过其创投公司总资产的一定比例。这样，也便于创业投资公司适度地分散风险。五、与创业投资的投资退出相关的法律制度创业投资区别于产业投资的显著特点是，产业投资以投资经营产品（或服务）为手段，以获取产品（或服务）销售收益为目的；而创业投资则以投资经营企业为手段，以获取转让企业股权后的资本增值收益为目的。因此，在所投资企业发育相对成熟后，创业投资就一定要适时退出。虽然创业投资退出的方式有推动所投资企业上市、私下转让所持股权，整体

15、并购、创业者回购和清算等五种，但通过推动所投资企业上市的方式实现投资退出是最利于投资收益实现的方式，由于传统的股票交易所主要是为成熟企业提供上市的场所，上市门槛较高，通常必须有持续盈利业绩，因此，如果仅仅寄希望予主板市场，不仅不利于快速成长的创业企业上市融资，也不利于创业投资比较快地实现投资退出。所以，世界各主要体，在设立有主板市场的条件下，还纷纷设立创业板市场。与创业板市场的上市门槛较低相对应，创业板市场的运行风险也相对较高，故对创业板市场往往需要另行制定专门的运行与监管规则。所以，在构建创业投资法律体系时，还必然地涉及与创业板运行与监管规则相关的各种法律法规。我国创业投资法律体系存在的问题

16、与创业投资业发达国家与地区都建立有完善的创业投资法律体系不同，尽管我国已制定有与创业投资相关的（公司法），（合伙企业法）、（证券法）、（商业银行法）、（保险法）等法律，但由于在制定这些法律时没有考虑到创业投资的特点，导致现行法律体系并不适应创业投资业发展的要求，不仅较难为创业投资提供特别法律保护，反而在若干方面构成法律障碍，具体表现为：一、现行（公司法）在创业投资基金组织构架、资金募集以及创业投资运作与退出等环节上的不适应性1.现行（公司法）在创业投资基金组织构架、资金募集及创业投资运作与退出等环节上的不适应性。（1）不利于创业投资（基金）公司采用多样化的委托管理方式。创业投资公司所体现的法律

17、关系是一种委托代理关系，这种委托代理关系既可以体现在董事会与其经理班子之间，也可以体现在公司董事会与另一个专业的投资顾问公司之间。尤其是随着创业投资家队伍的发育成熟，一些规模较小的创业投资公司完全可以委托别的创业投资公司或创业投资顾问公司代为其管理资产。这样，既可以避免因为自身资本规模小、难以请到一流的创业投资管理团队的问题，又可以提高创业投资管理的规模效应。但现行（公司法）却仅仅为董事会与经理班子之间的委托代理关系提供了法律依据。（2）多重公司行政机关可能导致创业投资（基金）公司过高的制度成本。随着现代企业制度的发展，世界各国的公司法律都已实现权力结构中心从传统“股东大会中心主义向现代“董事

18、会中心主义的转变。为了更好发挥经理人员的专家管理的积极性，在完善法人治理机制的前提下，正在赋予经理人员更多的经营自主权。为了提高运转效率、降低运作成本，可以授权股东大会自行决定精简不必要的公司行政机关。例如，当公司委托其他机构管理资产时，公司董事会在很大程度上就同时起着监事会的作用，因此，自然可以不再设监事会。但是，按照现行（公司法），创业投资（基金）公司一律必须同时设立董事会和监事会，这不仅增加了运营成本，也不利于提高投资决策的高效率。（3）缺乏对经理人员或其投资顾问公司的激励机制安排。激励机制是解决创业投资基金管理过程中信息高度不对称性问题的必要制度安排，而现行（公司法）并未为创业投资（基

19、金）公司可以实行业绩报酬提供法律依据，从而使得许多国有控股创业投资公司很难实行国际通行的业绩报酬机制。（4）缺乏促进创业投资公司建立责任约束机制与成本约束机制的条款。创业投资公司除了建立起激励约束机制外，还通常必须建立起严格的约束机制。例如，通过设立有限的存续期（通常为1015年），存续期一到便予以清盘，使得经理人员的经营业绩很快就水落石出，从而强化出资人对经理人的责任约束。通过规定固定的“管理运营费用，约束经理人员将开支控制在一定幅度，从而建立起成本约束机制。但现行（公司法）却缺乏针对创业投资公司特点的类似条款，从而使得一些创业投资公司有可能通过做假账的方式将亏损无限期地掩盖。一些创业投资公

20、司刚刚成立，首先想到的就是购买豪华写字楼和汽车，肆意挥霍投资人的钱。2.现行（公司法）在创业投资基金的资金募集环节上的不适应性。如前所述，创业投资（基金）公司通常只能以私募方式设立，但按照现行（公司法），创业投资（基金）公司却无法以私募方式设立。尽管（公司法）规定股份可以按“募集方式设立，但这里所谓“募集方式特指“公开募集；除“公开募集外，股份就只能按“发起方式设立。对有限责任公司，则只能采取“出资方式设立。就加工贸易类企业而言，只能以“发起方式、“出资方式设立倒也并不构成大的法律障碍。因为，加工贸易类企业通常可以先由少数几个创业者以共同出资方式或共同发起方式设立后，再逐步增资扩股。然而。对创

21、业投资（基金）公司而言，在设立伊始通常就需要一定的资本规模，而仅仅靠少数几个投资者以共同出资方式或以共同发起方式设立则较难形成规模，所以，往往还需要由更多的并不参与具体设立事宜的投资者的投资。但由于这两类不同投资者在公司设立过程中所实际拥有的权利并不完全相同（具体参与设立事宜的投资者拥有更多支配权，不参与设立事宜的投资者的权利则较易受到侵害），因此，如果不通过相应的制度安排（如参与设立事宜的投资者应受到必要的监督并履行更多义务）来均衡这种权利上的不平等，就很难吸引更多投资者的参与。现行（公司法）正是由于对出资方式和发起方式的规定过于笼统，才导致难以吸引民间资本加盟。目前已经设立的各类创业投资（

22、基金）公司主要仅限于少数几家企业尤其是国有企业共同出资或共同发起，其原因即缘于此。3.现行（公司法）在创业投资的投资运作环节上的不适应性。（1）没有为创业投资（基金）公司的资本最低限额提供法律依据。为了保证公司拥有一定的责任能力并达到一定的经营规模，现行（公司法）按照公司的不同性质，对有限责任公司和股份的最低资本限额做了规定。特定行业的有限责任公司和股份注册资本最低限额需要高于所定限额的，由法律、规另行规定。创业投资公司作为一种专门从事资本经营的特殊类型的公司，显然属于需要对其最低资本限额另行做出特别规定之例。但由于目前没有相应的法规来对其最低资本限额做出特别规定，导致目前一些地方性创业投资公司的资本规模过小。有些创业投资公司只有几百万的资本，由于抗风险能力极低，很难进行有效的组合投资，只能做一些短平快的项目。;1;