特许合同的私法属性与特殊成立方式,经济法论文.docx
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1、特许合同的私法属性与特殊成立方式,经济法论文 (行政许可法第十二条规定:在对有限自然资源、公共资源进行资源配置时,应当由以行政特许的方式设立。行政特许,顾名思义,当然只能是 行政 法律关系,而不可能是私法上法律关系。 不仅此特许本身是行政性的, 甚至行政法学界更顺理成章地以为: 依行政特许设立的法律关系当然也只能是行政关系。 然而,行政法学界对行政特许的界定,能否只是其上位概念 行政许可 的惯性所致? 而忽略了行政特许本身的特性? 更有甚者,既然(行政许可法明文规定应当以招标、拍卖等竞争性方式予以特许时,所谓的行政特许,能否还能够被斩钉截铁地定性为行政行为?换言之,能否将其界定为私法上的合同关
2、系以化解传统行政形式的缺陷? 假如回答是肯定的,那么,该特许合同在功能、法律构造、成立方式等方面, 又有何特殊性? 这些问题均有待于深切进入讨论。 一、特许合同的私法属性 资源配置的行政特许, 主要用于规范自然资源与公共资源的利用秩序。 前者如矿产资源、 土地资源、水资源等,后者如无线电频谱资源、公交线路、航空航线等资源。 无论是自然资源,还是公共资源,均属于典型的公有或国有财产, 都先天地包含着分散交由非所有人予以利用的基因。 怎样将这些资源交由别人利用,即法律怎样配置资源的利用秩序?传统的做法是以行政手段完成这一任务, 构成了资源配置的行政形式。因而,此类资源配置的特许被冠之以 行政 二字
3、。 但是,基于特许本身的特殊性,以及特许的法律效果,甚至是法律体系的视角等因素,资源配置的行政特许的 行政 化的限定,早已名不符实。 所谓的行政特许,本质是私法上的合同关系,能够称之为特许合同。 1.竞争性特许合同的私法属性 按照(行政许可法第五十三条规定:除非法律、行政法规另有规定,资源配置类型的行政特许,行政机关原则上应当通过招标、 拍卖等公平竞争的方式作出决定。(行政许可法之所以如此规定,宗旨在于以程序的公开性、透明性,来制约行政权利行使的隐蔽性,进而防止权利寻租、滥用权利,提高行政行为的效率,转变职能,最终优化资源配置。但是,也许立法者没有想到: 行政特许的竞争性的程序性规定,实际上也
4、带来了实体性的变化。 换言之,行政特许的竞争性许可方式, 强化了资源配置时的特许行为的私法属性。 根据(合同法第 131、132 条的规定,招投标法、拍卖法被列入合同法的十分法之中。 换言之,招标、拍卖行为属于比拟典型的民事合同行为。同理,其他的竞争性方式,如招商、挂牌出让等也仍然是以平等性、民事性的法律关系出如今特许程序之中。即便是介入的招标、拍卖等竞争性方式,也在根本上具有平等性与民事性。在缔结特许合同的经过中,各方主体地位平等,能够实现意思自治。这些竞争方式的结果,必然是以行政机关与 胜出者 签订相应的协议为表现形式。当行政机关服从法律的规定,采用这些竞争性方式施行特许时, 就意味着它做
5、出行政特许的途径与普通的行政许可已经完全不同。 双方以各自的意思内容进入特许范畴, 以要约与承诺为机制,以最终签订协议或合同为其结果,而这一经过其实就是完成双方民事法律行为的经过。 这些程序的运行经过以及运行结果, 必然会控制行政机关的行政权利,甚至是将行政权利收缩到一定的限度,导致双方的关系不能再表现为单方性、强迫性等行政法律关系的相貌, 而是构成了比拟典型的私法上的合同关系。 2.资源配置行政特许产生了排他性赋权效果 根据行政法学理论, 行政特许属于行政许可的下位概念。根据(行政许可法第 2 条的定义,行政许可是指 行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的
6、行为。 从学理的角度来讲,行政特许,即是特殊许可的意思,而所谓的 特殊 许可,是与 一般 行政许可相对而言的。 二者均是行政许可的下位概念。 所谓一般许可,是指对申请人无特殊限制、特定要求,申请人的申请符合法定条件的, 有关机关即应发放许可证或批准其申请。 特殊许可,又称特许、十分许可,是指 直接为相对人设定权利能力、行为能力、特定的权利或者总括性法律关系的行为,又被称为设权行为。 它是 由行政机关代表国家依法向行政相对人转让某种特定权利、因此是赋权的行政许可。 特许是赋予相对人超出其自然、自由范围的新权利,也就是国家将某些事业的独占经营权授予相对人, 使其拥有从事该项事业的独占经营资格。 固
7、然特许与一般许可均是行政许可的下位概念,然而,行政特许在资源配置经过中已经明显发生变异,而与一般许可存在着重大区别:其一,性质不同。一般许可是羁束裁量,原则上只要符合条件行政机关即应准许, 对于能否准许并无伸缩进退的空间;而特许是自由裁量,特许的要求比一般许可的限制条件愈加严格。 当事人之所以能够获取特定的权利,是进行衡量选择的结果。其二,客体不同。 一般许可所针对的是不存在竞争性或稀缺性的资源,但是,特许则往往针对的是稀缺性的自然资源与公共资源,不可能人人平等获得。 其三,特许的内容不同。特许的行业较之一般许可的职业,需要承当更大的公益负担,因而必须接受十分监督,如电信、广播、邮政等。其四,
8、也是最重要的区别在于,二者的法律效力迥然不同。一般许可是权利与自由的恢复,通常不具有排他性, 而特许则是在当事人不享有特定的权利的前提下授予其权利, 此权利具有明显的排他性。这种排他性,其实也就是(行政许可法屡屡提及的所谓 特定权利 ,固然受特许人的这一权利定性,(行政许可法及其理论研究对此语焉不详,不过有一点是毫无疑问的, 那就是各种理论观点均成认特许的法律效果是:赋予被特许人以排他性的权利。 进言之, 特许制度决定了特定的权利只能为特定的人享有,特许一旦授与某一个人或组织后,就排除了其他个人或组织享有该特许及特定权利的时机。 特许创造出了一个效果, 即受特许人在某特定资源之上,拥有了排他性
9、地位,这意味着该资源即不能为别人所占有或以同等方式予以利用。对此,即便是在行政法学界也属公论。行政特许中所称的排他性, 实际上意味着该权利与物权具有高度的契合性。 物权法上排他性, 不仅指物权人在支配其物权时享有的排除别人非法干预的权利, 同时也是指在内容互相抵触的物权之间所具有的互相排挤性。 如上所述,行政特许中的排他性,强调的是 权利只能为特定的人享有,并且特许一旦授与某一个人、组织后,就排除了其他个人、组织享有该特许的时机 。也就是讲,事实上不可能再为别人设定一样内容的权利。 这一效力与物权排他效力含义一样。 至于物权排他性所包含的排除别人干涉的这一层含义, 可以以从上述行政特许的排他性
10、中推导出来。这是由于,这一特许的权利既然只授予了某一主体,那就不可能任由其他主体干涉。 就行政特许的排他性而言, 也不得再将此权利授与别人, 即这种排他性的权利也成为对抗包括在内的权利,这种权利在基本属性上,已经与私法上的物权没有本质分别。换言之,所谓的行政特许就其法律效果而言,已经与通常的行政许可大相径庭,判然有别,在这里情况下,假如仍然固步自封,顽固地将其法律后果界定为行政法律关系, 恐怕事实上已非行政法所能驾驭。 3.体系视角下的特许行为的民事性质 假如将资源配置行政特许关系界定为行政行为或行政合同,在现行法律制度下,其实根本无法通过行政复议或行政诉讼的渠道得到救济。这是由于,我们国家(
11、行政复议法第 6 条规定:行政争议的受理范围,仅限于行政机关变更或废止农业承包合同。 至于其他行政合同则不在其受理范围之内。固然(行政诉讼法第 11 条规定有 行政机关侵犯其别人身权、财产权 者,可以以行政诉讼受理,然而,问题在于,根据行政法理论, 行政合同本身并未成为一种法定的详细的行政行为,距离所谓的 财产权 更是遥不可及,因而, 行政复议或行政诉讼也就无法为此提供相应的救济之道。事实上,学者总结道: 所谓行政合同的争议,一般还是在民庭审理。 也就是讲,问题绕了一圈,最后还是回到了民法层面,还是回到了私法合同的定位上。因而,在以竞争性方式进行特许时,所谓的 特许 行为,固然在用语习惯上仍然
12、有人称之为 行政 特许,但是,此处的 行政 二字早已有名无实,而成为了私法意义上的法律行为,能够称之为特许合同。 二、特许合同私法定位的功能 实践表示清楚,传统行政形式的资源配置方式,极易产生众多弊端,例如公权利滥用与腐败行为、资源配置秩序不公平、不透明,资源利用效率低下等等。 而将特许合同定性为私法合同, 则能够针对性地解决上述难题。 1.能够将公权利的行使内化于特许合同 无论是自然资源,还是公共资源,其本身均蕴含着社会利益或公共利益,例如,对于自然资源的生产质量、生产标准、环境保卫、安全生产等方面,对于公共资源的服务价格与质量、持续服务、普遍服务等方面, 这些不可能交由资源经营人或利用人完
13、全自决自治。 因而,这就均有赖于公权利的行使,详细讲就是依靠于科学有效的监管。 但是, 假如将资源配置的特许行为封闭于行政法律关系之中, 公权利或监管容易由于携带沉重的行政特性,而无法完成这一责任,甚至还可能滋生种种公权利滥用的不良后果。 行政行为具有典型的强迫性、事后性、随意性等特征。所谓强迫性,即化的权利往往居高临下, 仅凭单方意思即可向相对人发生效力,相对人的利益保障非常脆弱。所谓事后性,即指行政监管内容往往发生于许可之后,而在许可产生时对于监管内容则含混不清。所谓随意性,是指行政监管内容因时而异, 往往是社会突发事件引起行政监管的发生,待到事件平息之后,一切又都恢复原状。然后再等下一轮
14、事件的激发,如此往复不止。这样的公权利行使方式或行政监管方式,对于机动灵敏解决突发问题,虽然受益之处不少。 但是,对于注重行为预期的资源利用人即受特许人而言,此特点恰恰成为悬在头顶的 达摩克利斯之剑 ,必然导致其顾虑重重,裹足不前。 因而,假如要到达制约行政权利滥用、公平配置资源利用秩序、提高资源利用效率的立法目的, 就必须尊重资源利用人的利益诉求,不能固步自封于传统行政手段,而应当在以竞争性方式特许设立私权时, 提早将公权利或行政监管的要求内化于特许合同之中。 在以招标、拍卖等竞争性方式施行特许时,为了提高成功的机率, 行政机关有义务将相对人所关切的事项逐一交待清楚,公诸于众。在众多的利益关
15、切中,权利与义务当然是重中之重。对于资源利用人的权利与义务而言, 主要就是针对部门的行为规范。公权利或行政监管的内容、边界、方式、程序等问题,都能够在特许合同的协商与会谈中以更为平等、清楚明晰的方式明确下来。 这等于是将以前的单方、事后、强迫的行政监管任务,转化或内化于双方协商、事前、约定的合同内容,也就是将公权利或详细行政监管职责内化为民事合同的条款。如此一来,行政行为能够明示化、前置化、私法化,既防止了滥用公权利,侵犯资源利用人的利益;又能够防止公权利事后搞忽然袭击。换言之,特许合同提升了资源利用人的法律地位,将资源利用人从行政管理相对人的地位,提高到在形式上与部门相对等的地位。 更进一步
16、讲, 就是能够有效地利用私权工具来制衡公权的滥用。 2.能够将公共利益细化为合同内容 在资源配置关系中,同时牵涉三方主体:、资源利用人与社会公众, 这是特许合同与其他合同的差异之处。因而,在与资源利用人缔结特许合同时,外表上是二者之间的事务,实际上,则是代表社会公众与资源利用人在会谈。但是问题在于,不特定社会成员进入到合同缔结经过中的程序机制相对有限,导致在会谈中公共利益有可能被忽略,尤其是当在成为 管制俘虏 时,更是如此。 因而,对于特许合同来讲,就承载了具体表现出公共利益的责任。 遗憾的是, 公共利益从民法理论上看,属于 不确定概念 ,何为公共利益,由于非常抽象,可谓言人人殊。 因而,学者
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