法律文本中“法的目录”设置的功用、依据及当前缺陷,法理学论文.docx

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1、法律文本中“法的目录设置的功用、依据及当下缺陷,法理学论文在我们国家现行的法律文本中， 法的目录 设置是一种较为常见的现象，但又不是所有法律文本构造都具备的要素。什么样的法律文本需要设置 法的目录 ，什么样的法律文本无须设置 法的目录 ，法律文本设置 法的目录 功能是什么，立法机关怎样对 法的目录 设置进行规范，我们以为是值得讨论的问题。 一、 法的目录 范畴界定 目录 一词常见于文献学、目录学、图书馆学之中，常与图书一词连用。 目录 是 目 与 录 的合称，各有其含义。 目 者，一切事物之名称、名目之谓也。(小尔雅 广诂释 目 为 要也 ，所以在一般文献中， 目 则与 纲要 、 纲目 、 要

2、目 、 大要 意思一样。 录 有记载、抄写、记录、登录的多种意义，最早用于财物名称之记录。(周礼 天官 职币记载： 皆辨其物而奠其录。 清代孙诒让在(正义文中释： 凡财物之名数，具于簿籍，故通谓之录。 目录 的合用，最早见于西汉刘歆、刘向编成的(七略中，记载有 (尚书有青丝编目录 。后(汉书 艺文志 序记载： 每一书记，辄条其篇目，撮其旨意，录而奏之。 (汉书 叙传中记载有 爰着目录，略叙洪烈，述艺文志章名目。 根据以上关于 目录 含义之理解，法的 目 是指法的卷、篇、章、节的设置，法的 录 是指组成法的卷、篇、章、节的详细标题，而 法的目录 是指由法的卷、篇、章、节形式及其详细标题或题目组成

3、的纲要体系构造。例如，现行宪法设置了序言与四章构造，每一章都有标题。假如有必要在章下面分节，则节的形式与标题也构成目录的组成部分。现行宪法中只要目之分合。三曰，以目录书着录之部次，定古书之性质。四曰，因目录访求阙佚。五曰，以目录考亡佚之书。六曰，以目录书所载姓名卷数，考古书之真伪。 这两位学者关于目录功用的描绘叙述是指古典文献学意义上的目录功能。在图书馆学意义上，图书目录设置的功用在于 提示馆藏文献的内容特征和外表形式特征。详细地讲，图书馆目录能够反映馆藏文献中某一特定题名的文献及其不同版本；反映馆藏文献中某一特定责任者的文献珍藏情况；反映馆藏文献中某一知识门类的所有文献；反映图书馆的不同珍藏

4、地点 。 法的目录 设置功用是什么呢？有学者以为： 一是便于对法律、法规的整体构造和基本内容的了解与把握；二是便于人们在使用法律法规时查找内容方便。 还有学者以为，法律文本中 法的目录 设置， 主要作用是便于人们从整体上把握该法规的基本内容，了解法规的基本构造，查阅相关的内容，也方便对法的研究 。 从我们国家现行的法律法规文本来看，仅有部分法律法规设有目录。根据统计，截至年月日，在全国人大及其常委会制定的如今仍然有效的份法律文件中，有件设置有目录，有件没有设置目录，设置目录的比例占到。但法律下面的法规范性文件，不管是行政法规还是规章、地方性法规，设置目录的比例都很小，甚至达不到。因而，在我们国

5、家法律文本中， 法的目录 设置并不是一个普遍的现象。这种现象是不是就讲明了设置 法的目录 没有必要，或者讲其价值或作用不大？ 法的目录 与 法的名称 、 法的题注 有所不同， 法的名称 、 法的题注 是任何法规范性文件都具备的，也是法的构造形式中不可缺少的要素。 法的目录 并不是法的构造形式中必不可少的要素，但这不意味着它不重要。正如我们前面考察古典文献学、图书馆学以及目录学对 目录 功能的认识一样，既然设置 法的目录 ，它就有作用，但这种作用仅仅是认识论意义上或建构意义上的。 法的目录 认识论意义上的功能在于：一是它能够帮助人们了解法的构造框架，进而通过这种框架到达对法的内容的整体把握；二是

6、通过法的目录，人们能够把握一个法律文本的逻辑构造；三是通过目录，人们学习、运用法律文本愈加便利，或者讲查找起来愈加方便。假如法律文本条文比拟少，这种功能完全能够通过阅读文本来实现。也就是讲，在法律条款比拟少的法律文本中，设置 法的目录 从认识论意义上看价值不大。 法的目录 建构意义上的功能在于：目录就是法的 大纲 、 纲要 。正如此图书或论文创作者在创作时有一个基本的构造框架一样， 法的目录 就是立法者或法的起草者心目中的法的构造框架，通过这个框架，能够有效地建构一个比拟完备的法的文本。这里， 法的目录 是立法者或法的起草者在起草法的文本草案时所必须具备的 法的构造图示 ，从这个角度来看，任何

7、法律文本都应该有其 目录 。 但是好像写文章时，当人们的脑海中已经有了一个成熟的构思，就没有必要将提纲列出一样，在立法者或法的起草者比拟容易把握法的构造时，也不一定要将 法的目录 表述出来；十分是法律条款比拟少的法律文本， 法的目录 的表述则更没有必要。 我们讲 法的目录 与 法的名称 、 法的题注 不同，在于 法的名称 、 法的题注 更具有司法实践的应用意义。我们从来没有听讲过哪一位法官在司法实践中运用 法的目录 来裁判案件，固然也没有法官运用 法的名称 、 法的题注 来裁判案件，但 法的名称 、 法的题注 能够帮助法官更好地适用法律，由于 对于执法者、司法者和守法者而言，题注有助于其了解法

8、规的等级、时效、制定或修改法规的经过等相关信息，便于法规执行和理解 。 三、法律文本中 法的目录 设置的根据 前面讲过， 法的目录 固然不是所有的法律文本必备的构造要素，但对一部分法规范性文件来讲，设置 法的目录 还是有必要的。那么，这些设置 法的目录 的法律文本，其设置的根据是什么呢？ 一法的效力等级 我们国家是 一元两级多层次 立法体制的国家，立法主体多，制定出来的法规范文件存在着一定的效力等级。全国人大及其常委会制定的是 法律 ，制定的是 行政法规 ，各部门制定的是 部门规章 ，省、自治区、直辖市人大及其常委会以及较大的市人大及其常委会制定的是 地方性法规 ，省、自治区、直辖市人民以及较

9、大的市人民制定的是 地方规章 。根据我们国家(立法法的规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章；地方性法规的效力高于本级和下级地方规章；省、自治区的人民制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市人民制定的规章。这样，就构成了我们国家法的效力等级体系。 我们讲法的效力等级是构成 法的目录 设置的根据，是基于这样的统计数据：截至年月日，在全国人大及其常委会制定的如今仍然有效的法律文件中，设置目录的比例占到，但在法律下面的法规范性文件中，设置目录的比例甚至达不到；以年制定的行政法规为例，该年度共制定件行政法规，但没有一件行政法规设置有目录；以教育部制定的有效

10、的件部门规章看，也没有一件设置有 法的目录 。同样，我们统计山东省人大及其常委会制定的现行有效的件地方性法规，设置有 法的目录 的仅有件，比例只占。 从以上统计数据来看，法律中设置 目录 的比例较高，其次是地方性法规，行政法规与规章设置目录的比例最低。由此能够看出，法的效力等级是设置 法的目录 的基本根据。 二法的条款数量 尽管全国人大及其常委会制定的法律有设置有目录，但仍然有的法律没有设置目录。从认识论意义上讲，设置 法的目录 的法律文本应该是条款数量比拟多的法律文本，条款数量较少的法律文本没有必要设置目录。 以全国人大及其常委会制定的现行有效的件法律来看，条款数量在条下面含条的共件，华而不

11、实设置有目录的共有件，没有设置目录的有件，设置目录的比例为，没有设置目录的比例为。华而不实，条款数量最少的设置有目录的是(中国公民出境入境管理法，条款数量仅有条。条款数量在条以上的共有件，设置 法的目录 的有件，没有设置目录的只要件，设置目录的比例为，没有设置目录的比例不到。华而不实，条款数量最多但没有设置 法的目录 是(中国母婴保健法，其条款数量达条。 根据以上统计来看，法律条款数量到达条以上的法律文本，基本上都设置了 法的目录 ，而在法律条款数量条下面的法律文本中，设置目录的比例要低很多。这讲明，法律条款的数量也是立法者考虑设置 法的目录 的一个重要因素。 法律法规能否需要设置 法的目录

12、，法的起草者或立法主体需要综合考虑以上因素。从法的效力等级来讲，并不是全国人大及其常委会制定的法律才设置 法的目录 ，实际上我们国家现有的各级法律法规都有设置目录的情形。就制定的行政法规而言，固然有学者以为 行政法规不管篇幅长短，设有多少章、节，一般没有目录 ，但根据我们的不完全统计，制定的行政法规设置目录的比例非常小。我们查阅到仅有的几部行政法规，如年月日制定的(草原防火条例、年月日制定的(中国森林法施行条例、年月日制定的(地质灾祸防治条例，均设置有目录。一般行政法规不管能否设置章、节，不管法律条款数量有多少，一般都不设置 法的目录 。地方性法规与规章固然也有设置目录的情况，如年月日司法部制

13、定的(司法鉴定人登记管理办法、年月日商务部制定的(关于外国投资者并购境内企业的规定、年月日环境保卫部、商务部、国家发展和改革委员会、海关总署、国家质量监督检验检疫总局联合发布的(固体废物进口管理办法、年月日北京市人民代表大会常务委员会制定的(北京市食品安全条例、年月日陕西省人民代表大会常务委员会制定的(陕西省秦岭生态环境保卫条例、年月日北京市人民代表大会常务委员会制定的(北京市信息化促进条例、年月日陕西省人民制定的(陕西省地理标志产品保卫办法、年月日北京市人民制定的(北京市房屋租赁管理若干规定和年月日北京市人民制定的(北京市电梯安全监督管理办法等，但是，这些设置 法的目录 的地方性法规、规章与

14、数量庞大的地方性法规、规章相比拟，比例应该非常低。 从法的条款数量来看，也并非数量多、篇幅大就一定设置 法的目录 。例如，在全国人大及其常委会制定的部分法律法规条款中，年月日全国人大常委会制定的(中国母婴保健法的条款数量有条，年月日全国人大常委会制定的(中国教育法的条款数量有条，但都没有设置 法的目录 。在行政法规、地方性法规、部门规章与地方规章中，这种现象愈加突出，即不管条款数量有多少，篇幅有多大，能否设置章、节的内容，一般均不设 法的目录 。 四、现行法律文本中关于 法的目录 设置规范化的缺乏及缺陷法的构造规范化一般是要求法的构造要素设置遵循一定的规律，让人感觉整体上法的构造协调。 法的构

15、造规范化无疑也要求其构造要素设置规范化，只要构造要素设置规范化，才能在整体上实现法的构造规范化。作为法律文本中设置的 法的目录 ，固然不是任何一部法律文本必备的构造要素，但是在设置 法的目录 的法律文本中，还是要做到设置时遵循一定的规律，具体表现出一定的技术规范。当前，在我们国家现行法律文本中关于 法的目录 设置不规范的现象表如今下面方面： 一设定根据不统一 前面考察过，现行的法律文本中关于 法的目录 设置一般遵循两项根据，即法的效力等级和法的条款数量。但是我们考察发现，即便是同一主体制定的法规范性文件，在设置 法的目录 时也没有统一的规律能够遵循。好像样是全国人大及其常委会制定的法律，前文指

16、出的(中国公民出境入境管理法的条款数量仅有条，却设置了 法的目录 ，但是法律条文数量到达条的(中国母婴保健法，却没有设置 法的目录 。 二编、章、节的设置标准不规范 法的目录 实际是法的编、章、节的形式及其标题的组合形式。我们国家(立法法规定，法的构造根据法的内容需要，能够分编、章、节、条、款、项、目。从我们国家现行的法律文本来看，设编的法律文本比拟少，在我们国家当前只要(刑法(刑事诉讼法以及(民事诉讼法设编，其余法律文本多设章、节形式。法律下面的法规范性文件，不设章、节形式的法律文本数量也很多。我们国家设置 编、章、节 的标准并不统一。有学者以为，设 编 的都是一些基本的法律， 由于其在社会

17、生活中的基础性地位，关涉公民、法人和其他组织的基本权利和义务，加之内容较多、篇幅较长，所以都以编为最高层次的构造单位 。但这并非是设编的统一的标准，比方我们国家三大诉讼法之一的(行政诉讼法，篇幅和条文数量与(刑事诉讼法(民事诉讼法差不多，但没有设 编 ；相对于(民事诉讼法(刑事诉讼法，条文数量更多、篇幅更长的(中国合同法，也没有设立 编 。章、节在法律文本中的设置也是如此，什么样的情况下设立章、节形式，什么样的情况下不设立章、节形式，并无统一的规定，在法律文本中的设置呈现各种乱象。 三标准文本中 法的目录 设置在其他非标准文本中没有得到具体表现出 我们国家实行法的标准文本形式，就是讲其他的法律

18、文本应当以标准文本为根据，尽量与标准文本一致。我们国家法律规定，在(全国人大常委会公报上刊登的法律文本为标准文本，在(公报上刊登的行政法规文本为标准文本，在地方人大常委会公报上刊登的地方性法规、自治条例和单行条例为标准文本，在公报或者部门公报和地方人民公报上刊登的规章文本为标准文本。标准文本能否有 法的目录 设置，在其他非标准文本中也应当得到遵守。十分是在较为权威的法律汇编中，法律文本应该与标准文本一致，能否有 法的目录 也应当与标准文本一致。但是调查后发现，由全国人大常委会法制工作委员会编辑的(中国法律汇编，将设有章以上标题的法律，全部设置了目录，这就与全国人大常委会的公报不一致。 目录也是

19、法的组成部分，从理论和制度两方面讲，法的汇编是不能改动法的 。这种现象在正式出版的法律汇编中也存在，通常是将 法的目录 设置舍弃。尽管 法的目录 不能在司法中得到应用，但是它有其价值所在，应该保存与标准文本一致的相貌。 四 法的目录 中法的条款数量没有得到显示 考察着名的(法国民法典、(德国民法典以及其他国家的立法，均采用同一种立法技术，即在 法的目录 的各层次标题后面，以括号形式注明从幅的长度等。我们国家 法的目录 多没有这样的设置。有的法律文本章节较多，但并不等于这个法律文本条款数量多，篇幅长；有的法律文本章、节较多，但恰恰法律文本条款数量多，篇幅长。 五 法的目录 设置详略不当 法的目录

20、能够为人们在法中查找某方面或某个规定提供便利的条件。但目录不是一般的索引，不能像索引那样详细、详尽 。但是，考察我们国家现行的法律文本，有的目录只到 章 这个层面，只是将法律文本的几章及其标题列出，而节没有列出。如(河南省期货市场管理条例试行只列出该法有章，对于哪一章牵涉的几节则没有列出。在全国人大及其常委会制定的法律文本中，只要章而没有节的，在目录中只列出章；有章也有节，章、节都在目录中具体表现出。这种现象应该统一，以确保 法的目录 设置统一与规范。 五、 法的目录 设置规范化的几点设想 针对我们国家现行法律文本中 法的目录 设置存在的不规范及其缺陷，我们以为，在立法技术上需采取这样一些措施

21、： 一确立统一与规范的 法的目录 设置的根据或标准 根据我们国家当前法律文本中关于 法的目录 的设置现在状况，能够确定 法的目录 设置的两个基本根据： 一是法的效力等级；二是法的条款数量。这两个根据缺一不可，立法者或法案起草者要综合考虑这两个因素，并且还要明确法的条款数量标准。根据我们国家当前法律文本中 法的目录 设置状况，我们以为，当法律文本中法的条款数量到达条及其以上时，立法者或法案起草者应设置 法的目录 。通常法的效力等级越高、法的条款数量越多，就越需要设立 法的目录 。这样一方面便于人们了解、查阅该法律文本，另一方面能够方便下位法主体制定该法的施行性规则。 二统一编、章、节的设置标准

22、根据以上的分析， 编 的设置应确定这样的根据：一是该法属于 基本法律 ，即属于全国人民代表大会制定的法律，如(刑法、(刑事诉讼法、(民事诉讼法；二是该法条文数量多、篇幅大。根据现行法律文本的情况，其法律文本中法律条款的数量在条以上的才宜设立 编 。如此，我们国家在修改(行政诉讼法与(合同法时，应增加 法的目录 中 编 的设置。 同样，对于法律文本设立 章、节 的标准也必须明确，即根据我们国家现行的法律文本状况，且与上文的设定根据统一。我们以为，在法律文本中法的条款数量到达条以上时，立法者或法案起草者可根据情况设立 章、节 形式。当然，在设置 章 形式时，要注意每章中的条文数量一般不宜少于条。之

23、所以如此， 是由于分章的一个重要原因是条文繁多，否则没有分章的必要 。对于设 节 时，要注意， 节只能在设有章的法的构造中存在，但并非所有设章的法中都必须有节。一个设章的法中能否设节，取决于该法本身的性质、内容多寡、篇幅长短。通常是在章的内容较多的法中才使用节这个要件或符号 。同时与以上设立 法的目录 根据相一致，在法律文本设有 编、章、节 形式或设立 章、节 形式时，该法律文本宜设置 法的目录 。 三 法的目录 设置详略应适当 法律文本中 法的目录 设置，应考虑编、章、节设置的适当问题，即要考虑该法律文本适宜采用多少编、多少章、多少节的形式。当然，不一定在设定时一定要遵循编、章、节的均等，十

24、分是我们国家有些法律文本在设章之后，不管条文数量多少，均不设节。 如(中国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法的条款总数量才条，但设置了章，而章不管大小，都没有设节的形式。我们以为该法在 法的目录 设置时详略不当，可减少 章 的设置，在 章 的设置下面能够设 节 。比方，能够将该法第三章 地方各级人民代表大会代表名额 和第四章 全国人民代表大会代表名额 合并作为一章，将它们作为两节来规定比拟适宜；同时能够考虑将第六章 选区划分 、第七章 选民登记 、第八章 代表候选人的提出 、第九章 选举程序 合并为一章，章的标题可确定为 选举的施行 ，这四章能够作为四节，是 选举的施行 下面的四个环

25、节。这样设置，不仅精练，而且布置具有逻辑性。 四改善现行 法的目录 设置内容，增加条文数量的标注 我们国家现行法律文本的 法的目录 设置，只要 编、章、节 形式及其各形式的标题，但是对于编、章、节形式所涵盖多少法的条款无从知晓，应借鉴(法国民法典(德国民法典以及很多国家的立法，能够考虑在 法的目录 的各层次标题后面，以括号形式注明从第几条到第几条。这是一个大的改动，做出这样的改动，能够更好地发挥 法的目录 的作用。 五尊重标准法律文本，实现法律文本的统一 法的标准文本是法的本来面目，是法通过以及颁布施行时的本来样貌。有关主体在从事法律汇编或法律编纂时，应充分尊重法的标准文本，包括它有无设置 法的目录 、有无设置 法的题注 等内容。 尽管一些内容如 法的目录 在司法实践中价值不大，但是作为完好的法律文本还是应当保持 标准文本 的格式，十分是有关立法机关或立法机关的部门人员编写的法律汇编更应注意这一点，以杜绝可能的误导。