法治运行中的立法、执法、司法的新论述和意义,法理学论文.docx

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1、法治运行中的立法、执法、司法的新论述和意义,法理学论文围绕实现中华民族伟大复兴的中国梦，*发表了一系列主要谈话，中国第十八届三中全会作出了(关于全面深化改革若干重大问题的决定( 下面简称(决定) 。这些文献对将来中国的法治建设不仅提出指导思想，还相应地作出精致细密的制度布置与施行要求。从这个新起点出发，将来法治中国建设必将加快步伐。本文在遵循文献基本精神的基础上，就法治运行中的立法、执法、司法几个环节方面的新阐述及其意义，谈点粗浅体会，以请教于方家。 一、科学与民主的立法 良法、善法是法治国家的前提。施行恶法或酷法的国家，法律的地位越高，则对国家的祸患越大。这样的例子比比皆是，中国古代有秦王朝

2、为鉴，西方纳粹法治的噩梦刚过去还没多久。制定一部好的法律，对国家而言极其重要，对立法者而言更事关重大。正因如此，卢梭才讲: 要为人类制订法律，几乎是需要神明。 在剥削类型的国家，立法者制定法律经常将权利分给自个，义务分给民众，把少数势力富有阶层的利益法制化。而中华特点社会法律是站在人民的立场，从国家的整体大局出发，制定出符合公意的法律。这就要求立法者对本身是无情的，而对群众又是充满感情的。立法者还必须洞悉人性，其制定的法律才能是人性化的。假如立法者制定的法律为大家欣然接受，那么大家就会发自内心地遵守。反之，就会遭到普遍地抵制而无法施行，法律的尊严亦将荡然无存。总之，制定一部良好的法律，是立法者

3、的神圣责任。 科学立法与民主立法，是立法中不可或缺的原则，它在这里次三中全会中有鲜明的具体表现出。首先，在科学立法方面，*强调， 必须全面推进科学立法 (决定也提出，要 健全立法起草、论证、协调、审议机制，提高立法质量。 科学立法的概念能够更进一步解析为两个方面，即逻辑科学立法与社会科学立法。逻辑科学立法，又曰形式科学立法，强调的是法律问题的用语表示出的准确性，法律条文的逻辑一致性，法律文本的体系协调性等。德国的 潘德克顿 风格具体表现出了德意志的严谨的思维，在逻辑科学方面值得我们借鉴。近来，我们也开场越来越关注立法中的逻辑科学问题。(决定提出，要完善规范性文件的合法性审查机制。这就要求在新法

4、优于旧法、十分法优于普通法、上位法优于下位法的法律位阶原则的指引下，对现行的法律以及其他规范性文件进行整合，构成前后、里外、上下在逻辑上协调一致的法律规范体系。法律文本需要逻辑科学，同时优美的语言和通俗的表示出也应是法律的追求。这不仅由于法律具有美的属性，也由于法律关心照顾的不仅仅仅是法官与法学者的知性乐趣，更关心照顾世间百姓的生活百态。人们之所以称赞(法国民法典的部分原因大概也在于此。十八大以来，优美通俗的语言风格使*的讲话深受百姓的欢迎，甚至华而不实的很多话语成为了民间反复传诵的名言佳句。同样，法律若想在百姓中扎根生长，也必须使自个的语言风格具有生活的气息。社会科学立法，又曰内容科学立法，

5、强调的是法律的施行适用能知足社会的需要，调和社会间的利益配置。正如*所强调的，实践是法律的基础，法律要随着实践发展而发展，法律的完善要坚持立改废并举，使法律准确反映经济社会发展要求，更好协调利益关系。 数年前，有人被列车撞亡，铁路部门仅给付极不相称的 700 元补偿金，引来社会各界一片质疑声。但其赔偿标准却有 1979 年制定的(火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行规定的规则可循。最终，在社会各界的呼吁中，才有 2007 年通过、2020 年又进行修正的新(铁路交通事故应急救援和调查处理条例。 这次(决定提出的 废除劳动教养制度 ，也是法律国家( 包括立改废) 上的一件重大事情，接

6、下来还将牵涉到违法行为的行政处理惩罚、刑事处理惩罚的衔接等问题，相应的配套制度也需要完善起来。社会期望类似的明智决定都能被立法机构接纳而生效。为了到达科学立法，立法预测和立法评估是立法者进行立法常会采用的方式方法与遵循的程序。但两相比照，立法预测更有难度。社会并非自然，任何一种社会理论和任何一种社会预测都只是盖然性与或然性的，若我们根据预测结果进行立法，无异于拿社会当小白鼠做实验，是对人民的不负责。预测有其积极的意义，但绝不能作为立法的直接根据。这方面，早就讲过: 修改补充法律，成熟一条就修改补充一条。 他虽意在推进立法进度，但也不忘强调立法的前提条件必须是法律的成熟。成熟的含义是指机会的成熟

7、，而不是指过度的预测。同样的道理，社会科学立法固然要求所制定出来的法律要知足社会的需要，但是不能要求法律对社会的任何事项都做出绝对的明确规定。对此，一方面要看准有关的事项该不该由法律来管，比方(老年人权益保卫法将 子女要常回家看看 写进去，使得社会上欢呼与争议并存。另一方面，即便属于应该由法律来管的事项，在某些情况下，法律的适当模糊也是必要的。这就是人们常讲的 勉强的准确比适当的模糊更为有害 的道理所在。 其次，在民主立法方面，*提出 要完善立法工作机制和程序，扩大公众有序介入，充分听取各方面意见 (决定也提出了 通过座谈、听证、评估、颁布法律草案等扩大公民有序介入立法途径 。当代国家不同于古

8、代社会的君权神授，国家政治的正当性是建立于人民受权的基础上。 民主即意味着人民当家作主，人民有权介入国家内部事务的管理。民主的追求不仅仅止于社会国家，同时也适用于资本主义国家。社会国家的民主优越性在于 是人民内部本质的民主 ，不同于西方的形式上的金钱民主。 对于社会国家而言，民主既是国体( 人民民主专政) ，又是政体( 民主集中制) 。因而，它必然成为我们的核心政治价值追求和我们国家一切法律的精神基础。尽管讲民主立法包括诸方面的内容，但最重要的是立法经过的民主。 扩大公民有序介入立法途径 ，这不仅仅是民主的要求，也是的群众道路在国家立法中的具体表现出。 立法的公民介入 ，既有别于 公民直接立法

9、 也有别于 公民间接立法 ( 代议制立法) ，属于一种新型的立法形式。毋庸讳言，固然公民直接立法是民主国家必然的逻辑要求，但鉴于我们国家人口诸多的实际情况，没有可能举行雅典般的 公民大会 来表决法律。当代国家大多实行代议制，但是在价值多元化的今天，代表在表示出民意方面难免有不全面和不充分之处，甚至民意可能被扭曲或篡改。因而在代议制的基础上参加公民的立法介入，就能较好地起到对代表的补充与防备作用。比方 中国人大网 上就设有 法律草案征求意见 栏目。谈到民主立法，不能忽略的是我们国家立法的专业化问题。正如有的学者所讲，我们国家立法专业化的措施主要是提高立法者素质的问题。 立法人员的专业背景和学历要

10、求等是提高立法质量的因素之一。另外还需要加以强调的是 人大常委会委员的专职化 问题。这是我们提高立法质量的重要因素之一。由于我们国家宪法上没有规定常委会委员需要专职，因而使得大部分委员都是兼职人员，立法工作成了他们的 副业 ，这与立法工作的 神圣性 不甚相称。只要加大人大常委的专职化，使 在位 的真正 办事 ，才能提升立法质量，完善法律体系。十八大报告提出: 优化常委会、专委会组成人员知识和年龄构造，提高专职委员比例。 或许为防止规定过细的缘故，这次三中全会没有对此进行再次强调。立法的民主化与专业化两者没有矛盾，而是相互促进的。提高立法的民主化，使公民能够积极踊跃地介入立法活动，亦会促使立法者

11、愈加慎重与认真地对待自个从事的立法工作;提高立法的专业化，使立法者能够以 行家里手 的身份全面深切进入地考虑和处理立法中的问题。 二、严格的依法行政 的行政体制改革，不仅关系到与市场的关系，也关系到本身的效率性与合法性问题。建立一个完善的体制，始终是世界各文明国家的欲求。(决定再次强调 法治、服务型 的理想与追求，符合历史的潮流，符合人类政治文明发展的一般规律。同时，这对缓解转型时期的各种紧张的人民内部矛盾与利益诉求也必将起到很好的作用。 法治指应当依法设立，并依法履行其职责，同时的违法行为也应该遭到法律的矫正，甚至制裁。依法履行职责，即依法行政，是法治的核心内涵。行政是相对于立法与司法而言的

12、，是国家最为重要的职能。古今中外，国家各种职能间的分工合作始终存在。在古代中国有三省六部制，在古罗马有元老院、执政官、监察官、保民官等，在当代则有三权分立，同时也有议行合一。但无论在什么时候，行政始终是国家与公民接触的主要渠道。一个公民可能一生都不直接与立法和司法机关打交道，但却每时每刻难以逃开行政机关的管辖。所以行政权利也最易侵犯公民的权益。其他的一切职能则都是围绕着的行政职能而展开的，立法是对行政的规范与引导，司法是对行政的制约与监督。孟德斯鸠在(论法的精神中讲 有权利的人都易滥用权利，而且往往把权利用到极限才算罢休。 因而他提倡权利之间的制衡，用权利来约束权利，主要就是针对行政行为及行政

13、人员。立法机关制定法律，由行政机关来执行，再由司法机关来判定其执行能否合法。*的系列讲话和(决定中提出的 把权利关进制度的笼子里 的要求，对于行政权利来讲，尤其具有价值与意义。行政权利一旦脱离法律的轨道，就可能危害无穷。 那么，怎样进行依法行政呢? 对此，三中全会也给出明确的要求。( 1) 要整合执法主体，做到权责统一。也就是讲， 法治 同时也是 责任 。更详细些讲，其一，此处的 责 有 职责 的意思，即要求行政执法部门的权利行使要符合自个的职责，而职责是法律赋予的。任何行政机关都不得超越自个的职权进行执法，也不得对自个的职责消极懈怠，而应该在职务的范围内积极地行使权利。其二， 责 也有 责任

14、 的意思，即要求行政执法部门在行使权利职责的同时，也应该清醒地认识到这也是一份责任、一种义务。行政公务本身是 权利 与 义务 的结合。其三， 责 还有 问责 的意思。对于任何一种行政行为，行政机关都应该对其所产生的后果负责，各部门之间不得相互推诿责任。( 2) 关于行政执法层级，减少行政执法层级，加强重点领域基层执法气力。严格讲起来，这并非具体表现出依法行政、构建法治的目的，但这对依法行政的建设是有积极作用的。从法经济学角度上讲，减少不必要的执法层级，能够减少不必要的人力物力财力资源的浪费。加强重点领域的基层执法气力，能够使得社会上的人不敢违法、不能违法，进而达致 法治社会 。( 3) 完善行

15、政执法程序。道格拉斯曾讲过: 正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别 ，行政程序则能够被视为人治与法治的分水岭。在学界，很早就意识到了行政执法中的程序问题，并一致以为行政执法程序的公平正义是行政行为正当性的保障。行政程序的设定是对行政决定与行政执行的规范，这当中不仅有作出行政行为的经过与步骤，更有行政相对人与其他利益相关人怎样介入的问题。这种程序的设定，使行政行为更为科学、高效能和符合实体目的，同时也更易为社会与当事人所接受。我们国家在规范的行政行为方面相继出台了(行政处理惩罚法、(行政许可法、(行政强迫法等几部重要的单行法律，它们对行政执法程序都做了重要的规定。在今后对三中全会精神的落

16、实贯彻中，(行政收费法与作为行政基本法的(行政程序法也有必要提上议事日程。 新的领导集体在提出 法治 的同时，也提出 服务型 要求。服务型，既非消极无为的 小主义 ( minarchism) ，也非包揽一切的 全能主义 ( totalitarianism) 。根据李克强总理的话讲，就是 把该放的权利放掉，把该管的事务管好。 也就是理清哪些事项是的职能，应进行妥善管理; 哪些事项不是的职能，应该简政放权。所谓不该管的，首先是个人精神道德文化生活，由于思想与人格的独立是法治不能干涉的领域; 其次是经济方面，像(决定中所强调的一样， 使市场在资源配置中起决定性作用 ，而不再由来决定。当然，不该管并不

17、等于放弃管，而是不动用行政权去强行管理，能够通过引导等方式进行柔性管理。所谓应该管的，首先是维护国家社会的安全稳定、促进实现公平正义，这是任何一个都应履行的首要职责; 其次是社会保障方面，比方医疗、教育、养老、就业等方面的保障，这是良好的担当。确实，服务型与法治两者如何相互关心照顾，在完善治理上留给了我们丰富的想象空间。 三、公正的司法 一个国家能否能够维护公平正义，跟一个国家的司法状况是息息相关的; 而建设一个法治国家，司法所扮演的角色尤为重要。人们常讲 司法是社会正义的最后一道防线 。虽讲 最后 二字不太准确，但并不影响我们对司法与现实社会正义关系的理解。它表示清楚司法的最终公正性，即无论

18、公民在国家公共生活领域遭到了如何的不公平待遇，或者在国家的制度框架内遭到如何的冤枉，最终都能够寻求司法途径，以保障本身的正当利益。同时也表示清楚司法的最终权威性，即一经司法断定，在国家制度内即已成为定局。不能否认，在当下的中国，司法的最终公正性与最终权威性并没有得到完全的表示出与具体表现出，比方缺乏对违宪行为的司法审查，再比方对作出的裁决不可诉等。其实司法的最终公正性与最终权威性也是法治国家的理想，它有利于人们避免卷入无休止的告状、上访、诉讼之中。尽管司法具有特殊的重要性，但是在国家的权利分工中，司法权相对于立法权与行政权又是最弱小的。这是由司法权的本身属性所决定的，即司法权本质上属于判定权。

19、正如汉密尔顿讲的 行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法机关不仅把握财权，且制定公民权利义务的准则。于此相反，司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的气力和财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言: 司法部门既无强迫、又无意志，而只要判定; 而且为施行其判定需借助行政部门的气力。 在实行人民代表大会制度的中国，立法部门同时是最高权利机关，行政部门是最高权利机关的执行机关，司法部门则处于相对 边缘化 的地位。在这种情况下，一个问题就会被提出来: 怎样保障最弱权利的最终性? (决定提出的司法体制改革，本质上回答了这个问题。那就是在依法前提下和在公正精神指引下的独立审讯。

20、独立审讯，从一个层面上讲，即法官在案件的审理判定中不受外界的干扰，只对法律和自个的良心负责。同时它还有另一更深层的含义，即(决定中所指出的: 让审理者裁判。这就是讲，审理者与裁判者( 判定者) 应该为同一主体。这是保障公平正义司法的前提，也深入反映了司法职能配置的本质。一方面，它意味着须由案件的他者( 审理者) 做出裁判，而非案件的亲历者( 当事人、证人等) 做出裁判。正如法谚所讲: 任何人不能做自个案件的法官 。案件的亲历者往往是最了解案情的，但情感上，他更会做出偏向自个利益的裁判。证人也不应拥有裁判的权利，同样是由于他离案件太近，强烈外部景象的刺激容易使他激情胜过理智，做不出冷静的裁判。因

21、而，当事人需要寻找案件之外的第三者，由他逐步了解案情后对案件做出公正而不偏倚的裁判。另一方面，它意味着案件的裁判者必须是案件的审理者，而非不介入案件审理的无关他者。当年曾屡次提出: 没有调查就没有发言权。 裁判权的行使更离不开调查研究，或者毋宁讲裁判经过就是调查研究的经过。由于，判定基于认知，认知主要源于实践，华而不实包括对证据的认定，对辩论的推进，以及对案件情况的整体把握。 这些只要亲身介入案件的审理才能够做到，进而才能够最终对案件做出准确的裁判。审理者之外的无关他者之所以不能裁判，正是由于他对案件的认识不是亲身实践产生出来的。基于这种深入的理解，法官在案件的审理判定中不受外界的干扰，也就是

22、顺理成章的事情了。由于这种干扰要么会影响法官对案件的审理，要么会影响法官对案件的裁判。 在当下中国实践中最突出的问题之一就是司法地方化和司法行政化。经常有法官感慨: 案子还没进来，条子就已经进来了。 司法的不独立强化了法官的这种无奈感，使得司法公正变得越来越遥远。正是针对现实实践中的种种问题，(决定在司法的独立审讯方面进行精心的研究，作出了周密的布置。( 1) 确保法院与地方的相对独立。这主要是针对司法地方化而提出来的方案。法院的设置与行政区划的设置逐一对应，其最大的弊端就是使得地方式方法院在人事、财政等方面受制于地方人大、地方等各部门。法院往往成了拉经济、搞政绩的帮手，在案件的判决经过中更多

23、地考虑应该考虑的事情，结果很难做到客观地根据法律进行判决。(决定提出，推动省级下面地方式方法院人财物统一管理，探寻求索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度。这样的话，就使得法院能够从地方的不当干涉和纠缠中摆脱出来。这样，法院对地方案件进行审讯，能够更多地严格根据法律做出裁判。从地方脱离出来之后，法院的设置也就不需要与地方行政区划的设置逐一对应。这就意味着能够根据不同地域的案件数量情况，对法院进行合理的设置。除此之外，还能够考虑设置巡回法院，以节约办公成本; 或设置巡回法庭，方便当事人。( 2) 确保法院与法院的相对独立。这主要是针对司法行政化而提出来的方案。此前的实践中，比方案件请示制度的存在

24、，再比方上诉率或者发回重审率等考核指标的存在，使得一审法院处理案件时动辄就请示上级法院，导致了二审诉讼形同虚设，毁坏了司法最基本的审级设置初衷。(决定重新明确各级法院的职能定位，规范上下级法院审级监督关系。这样的布置让二审制度发挥其应有的效用，强化对一审的监督，而不是管理; 也让一审法院能够在制度上真正敢于独立地做出案件的裁判。( 3) 确保法官与法院的相对独立。在法院内部，审讯委员会的存在很大程度上影响了法官的审讯独立。一般的案件由法官审理并裁判，但一碰到重大、疑难、复杂等案件，则须交由审讯委员会集体讨论决定。这就构成法官对这些案件 审而不裁 ，而审讯委员会则 裁而不审 的荒唐和尴尬局面。其

25、后果是法官变得不敢独立审讯，害怕承当责任，一有情况，立马提交审讯委员会; 而审讯委员会又由于是集体介入、集体负责，一旦发生错案，责任追查就很难落实。有鉴于此，(决定提出改革审讯委员会制度，完善主审法官、合议庭办案责任制，力保法官能够真正独立地审讯案件，同时也加大了审讯者的个人责任。 审理者裁判 是符合常理的朴素正义。该正义决定 独立审讯 的核心，只应当是 法官独立 。法官的上帝就是法律与良心，法官审讯应当根据法律，并做到问心无愧。只要做到依法独立审讯，才能实现司法公正; 依法独立审讯既是司法公正的本质前提，又是司法公正的形式表现。 诚然， 法官独立 完全不意味着 法官恣意 。因而，在确立独立审

26、讯、法官独立的前提下，怎样培养法官成为 会讲话的法律 就成了司法公正的关键。(决定明确指示， 要建立符合职业特点的司法人员管理制度，健全法官( 以及检察官、人民警察) 的职业保障制度。 这一制度建设具有极强的现实针对性，概括起来主要有两方面。一方面，法官的管理应考虑到其本身的特点。法官不同于公务员与人大代表的重要方面是: 公务员的上司是行政长官，人大代表的上司是人民群众，而法官的上司则是代表公意的法律。这就注定了他们之间的管理制度也应该不一样。对法官的最重要的要求应该是精通法律并忠实于法律。法官审案应像医生治病一样，能否药到病除( 法律的正义得到伸张)是对其进行评价的主要方面。正由于法官的上司

27、是法律，扞卫法律是法官的神圣责任，这就要求法官有崇高的法治追求，以及高尚的道德情操。相应地，法官管理的重心也应该放在法官的业务素养与职业道德上面，以养成正义的法官。这样，普通民众在接触了正义的法官之后，才会感遭到法律的正义。然而在当下实践中，法官的业务素养与职业道德仍然有待进一步提高。比方有些案件的判决书的讲理论证很不充分，这虽然与制度有关，但与法官的业务素养也有很大的关系。(决定提出要加强法律文书讲理性，对提升法官的业务素养也有很重要的导向作用。另一方面，法官的职业保障是实现法官正义的另一重要内容。这包括多方面的保障，比方法官的安全、职务、升迁渠道、工作时间等，华而不实尤其值得一提的是法官的

28、薪酬保障。 高薪 在一定程度上能起到 养廉 的作用，它在一定范围内能够避免法官由于金钱的缘故违犯法律铤而走险，使得法官在拥有独立的司法权时不会随意滥用此项权利。世界上公认的法治国家，法官的薪酬待遇普遍比拟高，提高法官的薪酬待遇也是顺应法治国家建设的趋势。法官的 高薪 不同于公务员的 高薪 ，它不仅要求薪酬能够给予个人比拟宽裕的物质基础，而且还指法官的薪酬待遇应该高于一般的公务员，具体表现出的是法官在国家工作人员中更优越的身份地位。在法治国家里，法官应当在社会中享有良好的声誉、较好的经济待遇，法官应当是诸多社会精英 心向往之 的职业。然而当下的法律实践中并未完全将此种理想现实化。甚至近些年，全国

29、法院系统出现了普遍的法官离开职位现象，而且华而不实不乏中青年骨干法官，他们都正值法官事业的黄金期。这虽然有多方面的原因，华而不实法官的薪酬待遇低也是不可忽视的原因。 因而，(决定提出法官等司法人员的职业保障制度建设，不仅仅仅是迈向法治国家的远大追求，也是出于解决当下问题的现实考虑; 而反过来，当下问题的解决也将促使我们加快法治国家的建设。正如*所讲的: 改革是由问题倒逼而产生。总之，(决定在司法改革方面进行的布置部署，不仅高度确认法官独立审讯的重要价值，也充分顾及到法官的业务素养与职业道德管理，并十分强调法官的职业保障。依法独立审讯的贯彻落实，定将有助于司法公信力的提升，司法公正的实现，最终能像(决定中提出的那样， 让人民群众在每一个司法案件中都感遭到公平正义 。