我国传统家族司法价值探析(2),法制史论文.docx

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1、我们国家传统家族司法价值探析(2),法制史论文家族司法的司法形式是司法的渊源, 是那些来源不同, 即来源于制定司法或者是非制定司法等, 具有不同效力和意义作用的外在表现形式, 分为历史形式、理论形式和本质形式。历史形式是家族过去的事件、行为、司法执罚等引起特定司法规范的产生, 讲明特定司法规范与曾经家族历史发展经过中出现事件的关系, 以及遭到曾经的家族司法规范产生如何的影响和吸收了哪些内容, 历代祖训, 赌小则致贫, 大则致命, 绝无参赌, 族内凡参赌者, 全族责罚, 司法处置, 不悔改出族 。理论形式是家族司法建立的理论基础, 是特定司法规范的理论源泉, 其理论基础是被论证过的司法原则或某种

2、社会行为, 得到家族乃至社会的普遍认同而被接受吸收为基础理论, (湖南湘乡成氏三修族谱卷五记载: 家族司法执罚代祖示众执罚, 族内受司法处置者, 全族公议, 家族审断, 是为慎重, 司法原则不可违。 本质形式是讲明特定的司法规范从本质而言是来源于什么, 家族司法的本质形式最初来源于自发秩序的构成, 例如自发秩序, 强弱相帮, 同济共舟, 族内良莠不齐切莫嫌愚, 同心同德, 一舟共济祖业兴隆 , 这些均是家族司法的司法形式上的批判与继承。 家族司法司法术语是由相关司法共同体普遍接受的具有强大表意功能的司法关系的称呼。司法术语知足实用需求而被赋予司法的内涵, 从其演变发展经过来看, 具有民族性、传

3、统性、创新性。因而家族司法司法术语的存在一定是与基本司法理念、司法精神相吻合的。例如家族司法中的纠告、传唤、审讯、执罚、执行等, 都是符合家族司法的司法理念, 符合传统司法精神的司法术语, 至今在司法实践中仍有相关沿用。 家族司法的司法技术是具有专业性的关于司法适用的方式方法和手段, 它是司法方式方法论体系中的内容, 但不是涵盖司法方式方法论的全部内容。家族司法的司法技术是经历体验和理性的结合, 是正当性与传统性的结合。它是科学的具体表现出, 也是实践生活的积累。因而司法技术是中国传统家族司法批判与继承的重要内容, 这种司法技术既包括对司法适用的技术, 也包括对事实发现的技术, 还有文本分析的

4、技术, 家族大一统, 贤良推进大成, 故制定司法文本有德有文之人, 具领文本之意, 分析世道贤良长者居上, 尚可把握分析之能, 善观揣测族人所为, 发现实情及时掌控善恶局限, 当罚者司法执行, 审理者宣告采纳适用执罚措施 。 (二) 家族司法反映一般司法价值原则的批判与继承 家族司法的一般司法价值原则是对人的有用性, 为知足家族需要而设的基本规范价值, 是以家族成员之间的关系为基础。家族成员需求多元化决定家族司法一般司法价值原则的取向, 关乎家族成员的思想和行为目的, 是高于现实状态的理想状态。家族司法一般司法价值原则关乎民众对社会正义、公平、自由、安全、效益、秩序等的期望和追求, 由于它对司

5、法详细功能和作用起引导作用, 所以一般司法价值原则成为家族司法批判与继承必不可少的内容。 家族司法的一般价值原则是对家族成员的实践活动目的和动机的揭示, 例如家族司法在社会发展经过中发挥的保卫或增益价值, 维护人身和财产安全、保卫家族成员相对自由和公共福利, 维持家族善良风俗和经济的持续发展。当然, 家族司法另一种形式价值原则也是我们批判和继承的必要内容, 例如家族司法具备的严谨性、明确性等。 (三) 家族司法反映社会公共事务原则的批判与继承 家族司法反映社会公共事务原则是对整体家族经济和发展、对全体家族成员基本生活起到重要作用的社会事务原则, 它影响着家族成员的共同利益和整体生活质量, 华而

6、不实公共性是家族成员公共事务最突出的特点。由于家族公共事务同样在公益性和阶级性方面存在明显差异, 因而将反映社会公共事务原则分为家族性公共事务原则和政治性公共事务原则。家族性公共事务原则与家族成员之亲身利益相关, 比方教育、医药卫生等等, 全族共缴田税收支, 每年各房支出教育10两, 逢求医缺银之时, 族内示况定支, 此为族内公益, 涉族内共利, 全族安宁为重 , 这都显示了较强的家族公益性。 然而, 在任何阶级社会中, 任何的公共事务都具有阶级性, 也都必然贯穿着统治阶级的利益和意志, 这也就有政治性公共事务原则的存在。政治性公共事务原则与国家政权建设密切相关, 家族政治性公共事务原则牵涉国

7、家政治发展和国家政权稳定。家族公共事务的解决对国家强迫力具有依靠性, 这种强迫力的具体表现出固然具有明显的阶级性特征, 但同样具有公益性。比方国家安全和公共安全不仅对统治者是有利的, 对被统治者家族群体也同样有利, 比方军事、司法等。(湖南王氏家谱卷三记载: 各房遇国难之时, 征兵选良, 除一子预留, 其余应响应朝政, 顾大家方才保小家, 我族与朝同气, 同心协力。 三、家族司法批判与继承的表现形式 (一) 家族司法表如今司法意识方面 家族司法的批判与继承具体表现出在人们对司法和有关司法现象所持的心理态度、知识、观点等司法意识方面。司法意识是家族司法批判与继承表现的形式之一。司法意识的构成实则

8、是司法文化的表示出, 决定家族司法制定和施行情况。由于家族司法文化的表示出包含着人们对家族司法的了解、把握和应用程度, 具体表现出了家族成员对自个权利、义务的认识。在社会阶级中, 司法意识不可能完全统一, 司法意识和人们的伦理道德观、世界观互相联络, 不同阶级有不同的司法意识, 不同阶级的司法意识由该阶级的物质生活条件所决定。统治阶级的司法意识在社会中起支配作用, 占据统治地位。固然各个阶层、各个家族成员的司法意识不同, 但总体都服从于统治阶级的利益。 家族司法终极而言是为统治阶级的利益服务, 当统治阶级的利益代表广大民众的利益时, 民众受益。因而家族司法的制定、执行、遵守等都由统治阶级的司法

9、意识决定。一方面家族司法执罚在应用司法规范时, 执罚人员的司法意识对家族司法执罚效力和维护统治阶级利益具有重要作用。另一方面家族司法主体的司法意识加强, 会促进他们根据家族司法扞卫家族成员权利, 监督家族成员履行义务, 并对家族发展做出奉献。 (二) 家族司法表如今司法实践方面 在我们国家封建专制社会, 对于犯罪行为, 不管被害人能否控告, 统治者都根据职权对犯罪行为进行追查和审讯, 并且集侦查、控诉、纠问式诉讼于一身, 这是典型的纠问式审讯方式。在纠问式审讯方式中, 原告是告发人, 被告作为诉讼客体没有诉讼权利, 只是受追诉被审问的对象。这种纠问式审讯的实践形式, 被告人的口供成为确定罪行的

10、最佳证据, 由此在古代司法实践中, 刑讯逼供被合法化、制度化, 但刑讯逼供应追诉犯罪行为带来很多弊端, 直到社会文明发展到一定程度, 刑讯逼供才被相对遏制。 家族司法审讯发展到成熟阶段时, 由于具有族亲审讯的特点, 所以不但兼顾秉公审理的基本原则, 还需要多方询问家族成员, 以获得合理证据, 而非直接施加刑罚。家族司法审讯经过中, 允许由代表不同利益或者相反利益的双方, 就证据和事实提出意见, 再由家族中立者根据双方提出的证据和讯问情况最终做出审讯。这种审讯形式以双方的诉求抗辩和审讯中立性为基本特征, 族内审讯, 以理秉公, 不可枉私, 族人违犯, 司法惩戒, 必先探由, 所事皆有因, 听诉听

11、辩, 不以刑代理, 留申辩道 , 。家族司法的审讯情形近似于英美法系国家的对抗式审讯形式。就家族司法的理性而言, 既有纠问式司法的实践合理性, 也有对抗制审讯形式的情形。对抗制审讯和纠问式审讯是当前英美法系和大陆法系采用的两种主要刑事诉讼审讯形式。从我们国家传统司法的批判与继承来分析, 我们国家在审讯方式上由纠问制向对抗制过渡, 并不只是由于学习英美法系国家, 对传统家族司法在司法实践方面的批判与继承也是重要原因。 (三) 家族司法表如今司法规则方面 家族司法表现的司法规则是关于家族成员活动或行为的命令, 由家族制定或认可的规则。家族司法的司法规则主要是指有严密逻辑构造的行为规则, 由假定条件

12、、行为形式和司法后果组成构造形式。华而不实假定条件就是家族司法的司法规则中规定的何种情况条件下即适用该规则, 这里即包括适用条件也包括主体行为条件。行为形式即在司法规则中, 家族成员详细权利或义务的行为有哪些是允许的, 哪些是禁止的。司法后果则是家族成员在允许行为和禁止行为的司法规则中做出的符合或不符合的行为形式所承当肯定或否认的后果。可见司法规则的内容详细明确, 其规定是详细适用于某类的行为。明确的目的是为了防止或抑制家族司法在司法适用上出现的不恰当 自由裁量 。在适用情况中, 司法规则对于个案的指导是全有或全无的状态, 即假如规则中对此事实是有效既定的, 则必须接受规则中所提供的解决方案,

13、 反之则此规则对案件裁决不发生任何作用, 如(河南任氏宗谱卷六记载: 违犯家规者, 司法处置, 牵涉外族事案, 必告官府处置, 不可违逆。 总之, 中国传统家族司法的批判与继承是矛盾纠纷解决办法的批判与继承, 其核心在治理形式, 华而不实包括治理文化、理念和治理构建形式。我曾在2020年湘潭大学博士论文(中国传统家族司法研究第七章第二节 家族司法的历史反思 对家族司法理念、文化的批判与继承有具体阐述, 因而我们在治理理念和文化的基础上深切进入考虑, 进一步在批判与继承的研究机理中挖掘出中国传统家族司法的历史价值。这一价值的具体表现出, 即讲明中国传统家族司法批判与继承毋庸置疑具有客观性、必然性

14、、保守性的特点, 并且以这种批判继承特征为典型, 以司法意识、司法实践和司法规则等不同的表现形式, 表示出出中国传统家族司法批判与继承的重要内容。 以下为参考文献 1湖南洞庭东山周氏支谱 (卷二十六) M.山西省社会科学院家谱研究中心藏. 2湘潭白吒刘氏三修族谱 (卷二十) M.山西省社会科学院家谱研究中心藏. 3河索吴氏族谱 (卷四) M.山西省社会科学院家谱研究中心藏. 4浙江余姚茹墟徐氏宗谱 (卷三) M.山西省社会科学院家谱研究中心藏. 5滠水吴氏族谱 (卷四) M.山西省社会科学院家谱研究中心藏. 6杭州柳氏族谱 (卷七) M.山西省社会科学院家谱研究中心藏. 7湖北荆溪任氏家谱 (

15、卷十一) M.山西省社会科学院家谱研究中心藏. 8安徽桐城吴氏族谱 (卷六) M.山西省社会科学院家谱研究中心藏. 9湖南湘潭龙山周氏五修族谱 (卷十) M.山西省社会科学院家谱研究中心藏. 注释 (1) (1) (湘乡山涛王氏宗谱卷四有记载, 从文本中能够看到多处语言具体表现出家族内部订立族规, 施行家族司法都是以祖意为据, 根据世道发展的需要, 规范家族成员的行为。 (1) (1) (湖南中湘稠泉徐氏五修族谱卷十记载的内容能够充分讲明, 家族司法的制定是集聚先祖之本意精华要髓, 即对治世之道的经典总结往往是家族司法文本客观继承的必然之选, 是经过数代人的实践经历体验总结集结的科学认识。 (

16、2) (2) 本人发表的家族司法研究系列文章(中国古代家族司法纠告程序研究 (湘潭大学学报2020年第5期) 、(中国古代家族司法传唤程序研究 (求索2020年第10期) 、(中国古代家族司法审讯程序研究 (求索2021年第6期) , 均是对家族司法规模化构成的阐释, 讲明家族司法的发展一方面取决于家族横平治理的发展情况, 一方面取决于社会整体发展的不平衡性带来的社会治理需求。 (1) (1) (湖北刘氏族谱卷八记载有 沉潭 的司法处置措施, 显然这是执行死刑的方式方法, 对于家族司法执行 死刑 的措施是家族司法批判与继承经过中激进的方式, 这种执行措施固然在当时靠外在强迫执行得以隐蔽施行, 但随着司法制度整体的推进与发展, 加之国家司法对执行死刑的控制, 这种措施最终消失。 (2) (2) (江西李氏族谱卷十三内容记载表示清楚家族司法文本的制定往往会设定具有相应水平的族人来完成, 并且此人在家族内的文德都居于高位, 对修缮文本的技术和司法文本内容要求的执罚技术都有一定的领悟能力。