识产权的停止侵害救济权法律的不足与立法重构,知识产权法论文.docx

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1、识产权的停止侵害救济权法律的不足与立法重构,知识产权法论文停止损害，是民事法律制度的一项传统侵权救济方式，虽为知识产权法沿袭继受，但仍然保持其制度构造和运行机制。现今，知识产权侵权救济体系遭碰到宏大挑战，世界各国纷纷完善停止损害救济方式的规则体系，以符合正义与效益的基本法律价值观念。面对我们国家现实立法规范与社会利益诉求的冲突和矛盾，知识产权法中停止损害救济方式亟待调整、变革与完善。本文以此为基点，探析制度窘境，反思理论基础，研讨新型架构，进而达致理论、立法与司法三者的统一和协调。 一、我们国家现行制度的窘境分析 无论普通民事法律规范或是知识产权特殊法律体系，华而不实虽存在停止损害救济方式的基

2、本原理，但均为抽象性、概括性条款，使得详细司法活动中无法获得一整套系统的裁判根据。这一背景下，我们国家法院普遍采用的近乎绝对化的司法适用原则，客观上造成法官面对特殊情形时不得不超越法律条文而进行选择性自由裁断，以化解法律条文与现实社会的矛盾和冲突。 一立法层面：概括性规范与详细化适用 我们国家现行民事立法中的权利救济的规范主要集中在(民法通则一律和固定不变。即使是在财产权内部权利属性极为接近的物权与债权中，二者的权利救济方式不尽一样，更何况知识产权作为 非物质财产权 所表现的独特个性。知识产权是一种排他性的个人财产权，但是权利的产生与权利遭到损害时提供的救济方式不能混为一谈。eBay案中，联邦

3、巡回上诉法院判决的错误之处正是由于其以不动产财产权real property rights来类推专利权，错误地颁发了永久禁令。 权利的产生the creation of a right与权利的救济remediesfor violations of that right是截然不同的 ,美国最高法院Thomas法官的这一精辟论断对我们不无启迪。不能由于共同的权利性质或权利来源而提供一样或相类似的救济条款，这正是契合了财产规则和责任规则的经典论断。权利的产生，或者讲权利本身，是属于财产规则的范畴，而权利遭到损害后所提供的救济方式，则属于责任规则的涵摄范围，二者的界线清楚明晰明确，不容混淆。财产规则和

4、责任规则是随着不同的权利类型而发生变化的，物权法中，财产规则可理解为物权之 排他性 ,责任规则理解为侵权救济方式， 停止损害 的效力与 排他性 的效力基本等同，能够讲， 禁止权 方面，财产规则与责任规则相辅相成。但是，知识产权法中，决定财产规则之 排他性 具有不完全性和不充分性，其相应的 停止损害 之效力- 禁止性 的力度当然不能与物权 排他性 相提并论，相对应， 停止损害 也绝非物权法的当然效力。物权法与知识产权法在财产规则上的差异，于责任规则中应当有所具体表现出。另一方面，基于权利规范体系和权利救济体系的两种不同的制度配置方式方法，知识产权的权利属性与救济方式各有归宿，纵然不可否认二者之间

5、存在某种千丝万缕的联络，但知识产权 公共性 、 分享性 、 非竞争性 的 非完全排他性 的特征，也在某种程度上改变了 停止损害 这一传统绝对权物权救济方式的基本相貌。 比照民法中停止损害适用规则的造法方式虽然简便易行，节约立法成本，但是，立法上简单的继受与移植，理论上单纯的模拟与因袭，没有能充分具体表现出知识产权有别于传统财产权的区别特征，将会导致停止损害救济方式方法受制民法传统理论的束缚。知识产权是有别于传统有形物权的一项新型财产权，物权制度中的众多权利功能并不能直接在知识产权领域加以运用，相应地，衍生于权利内核、反映权利禁止性功能的停止损害救济方式也应有所差异，以 避免知识产权演变成一种与

6、物权没有任何区别的私权利，而与知识产权创设的宗旨背道而驰、混淆知识产权作为无形财产权与有形财产权的区别。 正是基于权利形态的差异，才使得知识产权制度与一般民事制度的基本出发点与终极目的非完全一致。与其他财产权利更为关注个人权利与利益相反的是，知识产权制度的目的更为侧重社会福利。 本文绝不认同其他类型财产权的配置与设计不需要以社会公共利益和社会福利作为价值取向和参照坐标，而仅仅仅是以为知识产权制度在这一方面的偏向与重心更是明显、愈加突出、更具张性。知识产权制度拥有的独特权利本质、价值追求与社会目的是其停止损害异于一般财产法中停止损害最根本的原因。 三、制度的立法重构 一域外立法的启示 知识产权的

7、概念提出，本身就是为了保卫智慧劳动创造者的权利；但是由于公共利益、社会效益及制度设计本身等方面的因素，在进行法律保卫的经过中，这种权利又遭到了一定的限制。 社会公共利益，尤其是牵涉公共安全、公众健康与生活等方面的利益，是法院作出停止损害裁决时所考虑的重要因素。美国法中，ebay案推翻了专利持有人一旦被侵权即可要求法院发布永久禁令的规则，引起了广泛关注。 eBay案的终审讯决其实应在预测料想之中，这只不过是美国近十年来专利保卫趋势的一个点缀罢了。eBay案判决结果很明显使专利权人请求法院发布永久性禁令愈加严格，以便更好地平衡专利权人与公众利益。 美国对专利侵权救济加以限制的政策 符合专利制度长远

8、发展、符合专利本身规律的调整，这一调整具有科学性，必将对专利制度的将来发展产生深远影响。 知识产权法是以利益平衡为基础的法。在一部一百万字的图书中只要一万字盗版的情况下，即要求销毁这部图书，就与侵权的严重程度不相协调，并可能损害第三人的利益，造成社会公共利益的损失。Finisar Corp. v. DirecTV Group.案中，法院就以为，发布永久禁令不仅给DirectTV带来严重困难，而且导致 数千职工失业，1500 万人不能收看电视，华而不实还包括只能收看Direct TV电视的偏僻地区的观众 . 法官不加权衡地支持和选择停止侵权的判决方式，不仅无助于实现资源的有效配置 ,也必然威胁社

9、会整体公共利益的实现。 这一理念在大陆法系中亦有具体表现出，德国(着作权法第101条第1款就规定： 受本法保卫的某项权利在遭到侵犯的情况下，若被侵权人向既非出于存心故意又非出于过失而侵权的人请求排除阻碍或者不作为、销毁或者出让复制件或者销毁或者出让设备，若知足上述请求权会引起不恰当的损失并且被侵权人愿意接受金钱赔偿的，侵权人能够不适用上述请求权而向被侵权人作金钱补偿。补偿的金额应当以合同许可权利时应支付的报酬作为适当的报酬标准来计算。随着补偿金的支付，侵权人就视为已经被许可有权在正常的范围内对作品进行使用。 通过法律文本的分析，我们不得而知，德国(着作权法中对于 停止损害请求权 没有采取完全绝

10、对主义的适用办法， 知足上述请求权会引起不恰当的损失并且被侵权人愿意接受金钱赔偿的 情况之下，侵权人 能够 不适用 停止损害请求权 ,而仅仅承当损害赔偿的责任- 向被侵权人作金钱补偿 .此处权利人的禁止请求权遭到法律限制，并不必然由于权利被损害而绝对自动产生，可以以转化为一种知识产权侵权损害赔偿请求权来弥补权利主体所遭到的损害。停止损害救济方式适用的限制性条款不仅仅是德国法中的独有现象，如意大利(着作权法第169条、第170条分别规定： 保卫作者身份的诉讼，仅在损害无法通过增补或隐去作者姓名或者其他公告方式救济时，才可请求排除损害或销毁侵权物。 保卫作品完好性的诉讼，仅在加害人承当费用仍无法恢

11、复作品的原始形式时，才可排除请求损害或销毁侵权物。 二我们国家立法的完善 考察知识产权制度的立法历史，能够发现，尽管英美法系国家和大陆法系国家由于本身的法律传统、法律理念、立法技术等方面的原因导致其法典化的差异不同，但在知识产权的问题上则没有什么分歧，使知识产权发展成为一个独立于有形财产权的独特法律体系。 当下，我们国家停止损害救济制度完善的前提和基础在于：一方面，司法政策深奥玄妙变化对立法行为所产生的影响。司法审讯活动中，司法政策的宏观指导性与影响力是不言而喻的。近年以来，最高人民法院官方文件在论及知识产权司法审讯工作时，屡次就 怎样正确适用民事责任制度 的问题提出意见和建议，法院以为，要依

12、法适用停止损害民事责任，判决时侵权行为仍在继续的， 一般应当 判决停止损害，同时，在某些特定情形下，如停止侵权会造成当事人之间的利益的极大失衡，或者不符合社会公共利益，或者实际上难以执行，能够根据案件详细情况进行利益衡量，在采取充分切实的全面赔偿或者支付经济补偿等替代性措施的前提下，可不判决停止侵权行为。 妥善适用 已经成为诸多官方文件的基本观点。另一方面，社会公众司法实践变化趋势的认同逐步加强。停止损害责任的承当无需证明行为人的主观过错，只要行为人施行了法律规定禁止的损害行为，即可做出停止损害的实体判决，起初所构成的这一共鸣正在被打破。孔祥俊法官在总结司法审讯实践新趋势和要求时，就强调指出，

13、知识产权侵权的救济要 注重公平和维护公共利益 ,在这一原则下， 停止损害对公共利益可能有损害 这种情况可以以不停止侵权，可通过加大赔偿的方式进行弥补 .基于社会经济发展对法律规则调整的作用与影响， 社会公共利益 已经成为法院能否适用 停止损害 责任形式的衡量因素之一和重要参考指标。 私人权利的保卫与公共利益的平衡是知识产权制度得以存在、发展和完善的基础理念。鉴于此，作为利益平衡理论或机制中的重要元素， 社会公共利益 直接影响知识产权法律关系的构造，决定知识产权制度的布置。 假如损害人没有过错或过错稍微，停止损害会导致损害人的利益或社会资源遭受重大损失而知识产权人获益甚微，且知识产权人的利益完全

14、能够通过其他方式弥补时，则不应当支持停止损害请求权。 由此出发，知识产权救济制度应该具体表现出 利益平衡 的重要宏旨，我们国家立法机关在考虑明确停止损害责任形式的适用准则时，应当讨论 社会公共利益 因素的基本设置问题。法律上能够推敲规定 公共利益 或者 利益平衡 这样较为原则性的条款，而将能否适用停止损害救济的权利交给法官裁断。2008年2月28日颁布的(中国专利法修改稿中即有此尝试，该修改稿第75条曾试图在停止损害救济适用条件中添加 社会公共利益 以作限制，详细规定为： 专利权人请求人民法院或者管理专利工作的部门责令停止侵犯其专利权的行为，假如侵权人停止施行相关专利会损害社会公共利益的，人民

15、法院或者管理专利工作的部能够不责令侵权侵权人停止施行行为，侵权人能够继续施行相关专利，但应当支付合理费用。 但是，2008年12月27日第十一届全国人民代表大会第六次会议通过的(关于修改中国专利法的决定中却删除了此部分内容。可见立法部门对停止损害救济尚缺乏深入的认识，最终并未坚持在法律中明确规定对停止侵权救济加以限制。前述案例以及立法司法实践发展趋势表示清楚，侵权责任的承当有其灵敏性，在实践中能够根据详细案件情况和实际需要，尤其是社会公共利益等因素的考量，依法适用停止损害救济方式。 为此，本文建议，在知识产权侵权救济中，针对现实存在或将来有可能继续的损害行为，假如知识产权人要求停止损害，但损害行为的停止会损害社会公共利益的，能够对侵权行为人不判令停止损害行为，但能够要求其赔偿已经施行的行为及将要继续施行的行为给知识产权人造成的经济损失。同时建议最高人民法院适时公布相关司法解释，对司法适用的相关操作性规范予以明确。制定停止损害救济方式在知识产权法中的详细适用规则，既能承继、发扬和超越传统私权保卫的特点，亦能把握和具体表现出知识产权制度的独特理论蕴含，必将化解现行立法规范与司法实践的冲突与矛盾，规范停止损害救济方式司法适用的科学途径，使民事责任与侵权行为相适应，进而达致平衡个人利益与社会公益相平衡的目的。