以商法通则完善我国商事立法体系,民商法论文.docx

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1、以商法通则完善我们国家商事立法体系,民商法论文我们国家采用何种商事立法形式，需要慎重考量，民商合一和民商分立的立法形式在我们国家或者行不通，或者周期漫长，而制定一部商法通则既必要，可以行，从某些资料上看，也符合我们国家立法机关的意愿。采用商法通则来进一步构建和完善我们国家的商事立法体系，是最现实的选择，既有利于我们国家法律的完善，也有利于推动商事活动的发展，值得我们深切进入讨论。 一、商法的起源和发展 商法一路从古代商法、中世纪商法、近代商法一直演变到通行意义上的当代商法。一般以为，中世纪市场经济开场萌芽发展，商法也随之起源。最初的商法是一种身份法，即商人法。清末，我们国家同样出现了商品经济的

2、萌芽，商事立法由此开端。我们国家的商事立法大致能够分为四个时期。首先，是清末法制改革一直到 1929 年，此阶段我们采用民商分立形式，并且制定了商法典。其次，是 1929 年一直到新中国成立，反其道而行之，采用了民商合一的形式，仅制定了一部民法典，商事方面制定了相应的单行法。再次是伴随着我们国家改革开放的政策，始于 20 世纪 70 年代末，行政机关针对物资的流转公布了相应的行政法规和规章，被称为商业法，也是我们今天意义上的商法。最后，是社会市场经济体制确立之后，我们国家延续民商合一的传统，仅制定了(民法通则作为一般性的行为规范，对于特殊的商行为，则通过诸如公司法、证券法、票据法等单行法进行规

3、定。 二、民法和商法的关系 在我们国家，一般将商法定义为调整平等主体之间商事关系的法律规范的总称。世界范围内各国民法和商法的关系不尽一样，但归纳起来讲，主要有下面几种类型。 一民商合一形式 民商合一形式是指制定一部民法典作为基本法，商法作为民法典的特殊一部分存在，而不制定单独的商法典。 民商合一形式下仍存在两种不同的观点。一种是以意大利民法学者摩坦尼利为代表，主张商法民法化，将商法并入民法之中，这也是一种较为主流的观点；另一种则是民法商法化，以意大利学者李塞尔为代表，主张民法应成为商法的特殊一部分。当前，瑞士、意大利、荷兰等国均采用的是民商合一形式，我们国家也是此种形式。 在主流的商法民法化形

4、式中还存在两种情形，即民法商法的不完全和完全合一。现行的(意大利民法典是不完全合一的代表。在这一民法典中，参加了作为单独章节存在的票据法、证券法等商法的相关内容，民与商并未完全融为一体。而瑞士则相反，采用的是一种完全合一的形式，将商法的相关内容以条文的形式融入民法中，而并非作为独立的章节存在。 二民商分立形式 所谓民商分立则是指同时存在处于平等地位的民法典和商法典，二者同为基本法。美国、德国、西班牙、葡萄牙、巴西、阿根廷、日本等国采用的则是这种民商分立的形式。同样，民商分立形式在各国也并不完全一样，主要有下面三种情形。 一是客观主义形式，以法国为代表。这种形式的核心为商行为，即只要从事商业相关

5、的活动，既要遭到商法的约束。这一形式摒弃了传统意义上的商人法，转而从客观方面寻求根据。二是主观主义形式，以德国为典型代表。德国 1897 年(德国商法典恢复使用商人法，即以主体而论应当适用的法典。三是以日本为代表的折中主义形式，这种形式兼顾上述的客观和主观方面，同时以主体身份和商行为两方面作为划分的根据。 三英美法系 严格来讲，英美法系国家并不存在成文法，但这并不阻碍商事立法的存在。美国虽没有民法典，但制定了一部(统一商法典。这部商法典不具有强迫的约束力，仅仅是作为一部示范法而存在，开放性较强。英国虽未制定统一的商法典，但存在多本单行商法，如(公司法(票据法(货物买卖法等。 三、我们国家学者的

6、主要观点 概括来讲，我们国家学者关于民商法立法形式观点能够分为五类，除了上述典型的民商合一、民商分立形式还有商法十分法、商法通则与单行法相结合、复合形式三种。下面着重讲解后述三类。第一类，商法十分法形式。这一形式呈现倒金字塔形的三个层级。最底端是民法作为基本法，中间则是民法和商法的单行法，顶端，也是数量最多的层级，则是各种民法商法的十分法。第二类，商事通则与单行法相结合形式。这一形式通过其命名则能够明确详细方式，即制定相当于民法通则地位的商事通则作为统筹商事立法的基本法，另有若干商事单行法对实践中的详细问题加以规定。 第三类，复合形式。复合形式下需要制定一部商法典，同时也要有若干的商事单行法。

7、此种形式既保证了商事立法的稳定性，同时也能适应快速发展变化的经济趋势。要对我们国家的立法形式进行选择，我们必然会趋利避害，对各种形式下利弊进行分析。 1.民商分立形式的分析 民商分立形式既具有合理性，同时也存在不合理性。 合理性主要是由于商法是市场经济下的产物，同传统的民法主体的产生背景并不一样。商法下所追求的是高效与利益，带有明显的功利色彩，与民法中平等主体之间的公平原则相违犯。介于民法与商法之间的不同之处，民商分立形式特别合理。然而经太多年的实践以及学界的论证，民商分立形式并未带来明显的优势，这一概念已被渐渐地淡化；详细到我们国家的国情，我们国家的商事立法起步较晚，立法基础相当薄弱，在这样

8、一种毫无准备的情况下实行民商分立，无疑存在宏大的困难。 2.民商合一形式的分析 民商合一形式下，民事主体和商事主体处于平等的主体地位，这显然更适应于现行经济状态下法律中的平等精神。但民商合一形式同样存在弊端：仅以一部民法典，显然难以适应瞬息万变经济形势，不可避免地存在漏洞以及滞后性；另外，多数民商合一仅仅仅是形式上的民商合一，商事的单行立法仍然大量的存在。 通过上面的分析我们能够看出，民商合一形式、民商分立形式、复合形式以及商法十分法形式均不符合我们国家现前阶段的国情，我们所选择的应当是商事通则与单行法相结合的形式，也就是本质上的民商分立的形式。 四、我们国家商法立法形式的选择 我们国家商法立

9、法形式选择本质上的民商分立，这一形式同我们国家现前阶段的本质上的民商合一形式是相对立的。我们国家当前仅有一部(民法通则，但它确实相当于民法典的地位。在新的形式下，我们需要制定与(民法通则地位一样的(商法通则，起到商法典的作用，并与诸多的商事单行法共同对商事活动进行调节。 商法通则的制定具有现实必要性。在民商合一和民商分立争议不断的情况下，选择本质上的民商分立，无疑摆脱了无休止的争议。当前我们国家商法尚不能与民法处于同一法律层级，一旦制定(商法通则，则在事实和理论上提升了商事立法的地位。商事立法更多的是追求效益，这与民法的原则背道而驰，这一形式的选择能够愈加合理地构建商事法律制度，客观上也知足了

10、我们国家商事法律制度方面的要求，解决了商事法律制度矛盾与空白的尴尬。除此之外，对于整个法治社会的构建来讲，这一制度能够提高公众的法律意识与法律素养，推动我们国家法制建设迈向一个更高层次的台阶。最后，鉴于我们国家现行立法中存在的层级混乱、分散立法、重复立法等现象本质上的民商分立形式能在一定程度上予以缓解，使立法能更成体系。 制定商法通则也具有现实的可能性，主要表现为：在理论基础上，我们国家民商法学者不断进行探究，涌现了大量的理论成果，学理准备已较充分。在实践基础上，我们国家的商品经济不断发展，为商事关系的调整打下了良好的经济基础；市场经济发展以来，(证券法(票据法等商事单行法不断涌现，有较为充实

11、的立法基础；已审理终结的商事案件，为(商法通则的奠定了司法基础；除此之外，我们国家与国外的经济往来不断增加，国际上的沟通给我们带来的丰富的经历体验和先进的立法技术。 确定了我们国家商法的立法形式，我们需要进一步确定(商法通则的制定规范。 从我们国家的实际情况出发制定商事通则，能够根据 通、统、补 的方式来进行。所谓 通 ,是指所制定的(商法通则应该具有普遍适用性，能对所有的商事法律关系进行调整。所谓 统 ,是指(商法通则应具有基础性的地位，具有统领性的作用。在(商法通则原则性规定的基础之上，各商事单行法的详细规定应当与其相适应，不适应的部分应当予以摒除。所谓 补 ,即当商事单行法存在漏洞或未牵

12、涉的范围时，应通过(商法通则予以弥补。但这个 补 也需要注意一定的方式，并非所有缺失的内容均要在通则中具体表现出出来。对于只适用于某一领域的规则，应当在相应的商事单行法中加以规定；只要对那些能普遍适用的规则，才能规定在(商法通则之中。 解决好了(商法通则制定的原则性问题，(商法通则体系构造的布置问题接踵而至。很多国家都采用这种本质上的民商分立的形式，并且在本国范围内得到了很好地推行运用。那么这能否就意味着我们能够照搬优秀的民商分立形式？答案:当然能否定的。照搬某些国家的(商法通则立法体系，固然看起来提高了立法效率，节约了社会资源，但长期运行下来必然会出现 水土不服 现象，导致其难以在我们国家继

13、续运行下去。我们应在借鉴国外优秀的立法体系的基础上，结合我们国家的现实国情加以制定，而现有的就有一个比拟好的模板-(民法通则。 我们能够根据(民法通则对(商法通则的体系构造做出如下布置： 第一部分是商事基本原则。商事活动的基本原则因其利益性而与民事活动的基本原则背道而驰。这一部分我们不需要公平、平等等原则，但真诚实在信誉原则应被包含在内；除此之外还应有独有的效率原则、方便交易原则等。 第二部分是商主体制度。这是通则的主体部分，包括双方当事人，还应当牵涉中间商。华而不实，企业法人应作为最为重要的主体。 第三部分是商行为制度。同样是通则的主体，其商行为的规范应从准入一直到退出整个周期。 第四部分是

14、法律责任制度。主要规定商人违背了商业规则后所应承当的法律责任如损害赔偿责任等。 最后一部分是附则，将签署章节未牵涉的问题以及适宜生效、法律效力等问题加以规定。 之所以做这样的构造设计，是由于任何法律在开场的章节都要设定一个基调，对于其后章节起到统帅作用，即便后面的条文没有对相关问题做出详细规定，法官在审理案件的时候也能做到有法可依；商主体和商行为自商法产生以来就是各个国家关注的焦点，自然也是我们立法的主体；只要措施而没有相应的违法惩罚措施，一项制度很难得到良好的施行，因此我们也对法律责任做出了相应的规定。经过这样的设置，我们国家的商事立法能更好地适应现实状况，发挥其应有的作用。 以下为参考文献： 1张科。论民法与商法的关系J.法制与社会，20181。 2宋皓，罗曼。论商法独立地位J.改革与开放，201810。 3兰有明。民商法的价值取向分析J.青春岁月，20188。 4李跃。浅析民法与商法的关系J.长春理工大学学报，201810。 5赵旭东。商法的困惑与考虑J.中国政法大学学报，20021。 6江平。民法学M.北京：中国政法大学出版社，2000.