法律规避的定性问题、效力及我国法律适用,国际法论文.docx

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1、法律规避的定性问题、效力及我们国家法律适用,国际法论文一、法律躲避的定性问题 (一)法律躲避行为 认定法律躲避作为一种行为的存在，是选法行为还是欺诈行为，在理论界存在争议。前者的观点是基于当事人的 意思自治 原则，即当事人出于对本身利益的考虑，依其意愿选择对自个有利的法律，本能的避开对自个不利的法律，在某种程度上以为，这种行为就是法律躲避行为。而国际私法强调，法律躲避是当事人改变连接因素到达躲避对其不利的法律目的，因而是间接选择法律的行为。后者以为，法律躲避(evasion of law)在国际私法中又称为法律欺诈(fraud a la loi)，或称 欺诈设立连接点 (fraudulent

2、creation of points of contract)。是指涉外民事法律关系中的当事人以利己之动机，存心故意改变构成法院地国冲突规范的连接点(亦称连接因素)的详细是会(或称详细目的)，以避开本应适用的对其不利的准据法，进而使对自个有利的法律得以适用的一种行为。 我个人支持后者的观点。固然当事人能够自由选择法律，但为了躲避对其不利的禁止性规定，存心故意改变连接点的行为，仍认定它是选择法律的行为，不仅仅是对国家相关法律的冲击，也会有损国际礼仪，更不利于国际民商事交易相对人利益的保卫。 (二)法律躲避制度 法律躲避作为一种法律制度，是独立的还是依附于公共秩序保存制度，各国学者分别持两种观点。

3、法国巴迪福以为法律躲避是一个独立的问题，不能认定它为公共秩序保存内的一部分。两者适用法律的目的不同，公共秩序保存基于外国法的内容和适用结果不利于本国利益而不适用外国法;法律躲避是基于当事人的利己虚假行为而不适用外国法，两者不能混为一谈。 我们国家有些学者也以为法律躲避应当作为一个独立问题来对待。其理论根据主要有下面几点:(1)两者的原因不同。法律躲避是由国际民商事关系中的当事人存心故意改变冲突法中的连接点的行为引起的;公共秩序保存是由准据法所指向的外国法的内容和法律的适用与准据法所在国的社会公共秩序或国际利益相抵触所引起的。(2)两者保卫的对象不同。法律躲避保卫的对象不仅有本国法，还能够保卫外

4、国法，并且多为内外国法的禁止性法律法规;公共秩序保存保卫的是内国法中的基本准则和原则以及内国法的基本精神等，不仅仅仅是禁止性规定。(3)两者行为的性质不同。法律躲避是当事人逃避法律的行为，属于私人行为;公共秩序保存是国家机关保卫本国利益的法律，是国家行为。(4)后果不同。当事人躲避法律的行为不仅得不到法律的认可，无法到达适用某一外国法的目的，还要就其行为承当一定的法律责任。公共能够秩序保存不适用冲突规范指向的外国法的行为，与当事人无关，当事人无需承当任何责任。(5)两者地位和立法上的表现不同。法律躲避并未被大多数国家所接受，且绝大多数国家的立法中也无明文规定;而公共秩序保存则得到绝大多数国家的

5、认可和赞同，并在国内法中明确予以规定。 我以为，法律躲避行为与公共秩序保存制度有着严格意义上的区别，是不同类别的概念，不能混淆。而法律躲避制度可与公共秩序保存相比拟。比拟两种制度的本质特征，我支持法律躲避制度是公共秩序保存制度的组成部分这一观点。原因在于:(1)两者存在的原因一样。尽管引起两种制度的原因不同，但它们都是基于保卫内国法的权威和本国的国家利益而存在的。(2)保卫对象的重叠。固然法律躲避制度保卫的对象不仅有本国法，还能够保卫外国法，而公共秩序保存仅保卫内国法，但法律躲避出于保卫本国法的适用和本国利益的目的，才对外国法予以保卫。两者都从根本上保卫了内国法。(3)从两者不同的法律地位出发

6、，固然公共秩序保存比法律躲避更被各国所接受和认可，但随着全球经济的发展，法律躲避逐步被各国内法律所规定这一发展趋势，日渐显现。例如，对躲避外国法的效力问题上，当认定躲避外国法无效时，即便确定外国法存在不合理，而当法院地国适用该法律时，若与内国的公共秩序发生冲突，则能够援引公共秩序保存原则予以排除，不再适用。综上所述，法律躲避制度依附于公共秩序保存，是其组成部分。 二、法律躲避的效力 法律躲避行为是合法有效行为还是违法无效行为，世界两大法系所持观点是截然相反的。大陆法系的国家普遍接受的观点是，法律躲避是一种欺诈行为，根据 一切归于无效 的原则，在发生法律躲避的情况下，应排除当事人希望适用的法律，

7、而适用本应适用的法律。 这是法国巴迪福等学者的主张，他们以为无论躲避内国法亦或是外国法，都不能到达当事人所期望援引的法律得到适用的目的，只能适用本应适用且当事人以为对其不利的法律。英美法系绝大多数国家的法院并不成认法律躲避问题。它们主张如若不允许当事人躲避内国法，它们可以通过对冲突法做出某种解释等其他方式，来排除对外国法的适用，进而到达最初的目的。但是，对法律躲避行为效力的考量，学术界存在三种观点，有效论、无效论和效力区分论。 有效论以为，法律躲避是 当事人意思自治 原则的具体表现出，是合法选择法律的行为。原因在于:第一，通常国家的法律中明文规定当事人意思自治原则，允许当事人通过达成一致的意思

8、表示来选择所适用的法律。第二，既然赋予当事人选择法律的自由，就不能以当事人躲避法律为由追查当事人的法律责任。显然这种观点违犯绝大数人的利益的，且越来越遭到抨击和批判。毫无疑问，这种理论在实践中不具有可行性。 该观点具体表现出了大陆法系学者们的主张，即 躲避法律的行为无效 。包括躲避内国法和外国法的行为均无效。也就是绝对无效论。它强调行为的本质特征及其造成的负面效果，只要当事人施行的行为被认定为是法律躲避行为，无论当事人躲避的是内国法还是外国法，都不成认其法律效力。例如(阿根廷民法典第1207、1208条规定: 在国外缔结的以躲避阿根提的法律为目的的契约是无效的，固然该契约依缔约地法是有效的。

9、在阿根廷地接的以躲避外国法为目的的契约是无效的。 效力区分论是区分法律躲避的对象，分为躲避内国法和躲避外国法。下面分别阐述:1、躲避内国法:为了扞卫内国法律的权威，杜绝本国法律成为躲避行为下的虚设，绝大多数国家在其立法中明文规定了躲避内国法无效，而对于躲避外国法的效力通常采取回避的态度，原因在于 当事人躲避外国法的行为本身就是限制适用外国法，当事人的行为与立法者的本意不谋而合。 2、躲避外国法:各国存在 两种观点。 (1)躲避外国法有效。国家法律明文规定了当事人意思自治原则，赋予当事人自由选择适用法律的权利。因而，当事人利用各国法律的差异选择利于自个的法律，躲避外国法的行为对行为地法律或法院所

10、在国不存在危害，法院不需要对当事人行为能否属于法律躲避进行判定。 (2)详细问题详细分析:假如当事人躲避特定的外国法律明显存在不合理，应当无有效。假如躲避的是正当合理的法律或禁止性规定，则无效。这一观点在我们国家较为普遍，并对我们国家立法和实践产生重要影响。 基于以上三种观点，我个人以为，绝对无效论过于绝对，有效论缺乏有效根据，对效力区分讲特别赞同。躲避内国法律，不仅牵涉到国内法律权威和国家利益的维护，更牵涉到国家司法主权的保卫，应当在立法中明确规定躲避内国法无效。而对于外国法的躲避，应当根据详细问题详细分析的哲学原理，进行个案处理。当事人通过外国法查明的方式方法，知晓外国法明显存在不合理，有

11、损个人利益，能够选择躲避，躲避行为有效。假如当事人恶意的改变连接点，到达希望适用的法律的目的，且躲避的外国法是科学合理公正的，则躲避行为无效，当事人应当承当相应责任。 三、我们国家的法律适用 至今为止，我们国家现行立法仍未对国际私法领域中的法律躲避问题作出明确规定。能够作为参考的是，最高人民法院关于适用(民法通则的解答第194条规定: 当事人躲避我们国家强迫性或者禁止性法律规范的行为，不发生使用外国法律的效力。 显然仅就躲避我们国家法律无效作出规定，对躲避外国法的效力没有提及。在我们国家学术界普遍存在的观点是，躲避的法律应当包括内国法和外国法在内的一切法律。而对于躲避的行为能否发生法律上的效力

12、仍然根据详细问题详细分析原则，分别对待。假如当事人本人躲避的外国法是合理的、正当的规定，无论能否存心故意，均认定该行为无效。相反，假如躲避的法律中存在不合理，有损个人利益，选择躲避法律，能够以为该行为有效。 我们知道，法律躲避在随着经济的发展越来越多的出如今各个领域，如亲属类、保险类和婚姻类，并逐步成为一种普遍法律现象。在国内范围内，法律躲避必然是违法的，应当予以制止。在国际私法范围内，躲避的法律能够是内国法可以以是外国法。因而，对于(关于贯彻中国法律通则若干问题的意见(试行)第194条规定，我以为，在国际民商事案件中，但凡躲避的法律是我们国家的法律，躲避行为均无效，此时，与 躲避法律的行为无

13、效 这一基本原理保持一致。但对于躲避的法律属于外国法，原则上不做审查，应当视为有效。但有下面情况的除外:我们国家与当事人本国签订或共同参加国际私法条约或公约，亦或是根据国家间的互惠原则，亦或是经相关当事人请求，躲避的法律是禁止性的或是限制性的规定，人民法院有权对该躲避行为进行审查，并裁定行为无效。这样，不仅科学合理的解决我们国家在国际私法上的法律躲避问题，还能更好地的发展我们国家涉外民商事关系。 以下为参考文献: 1张潇剑国际私法M北京:北京大学出版社，2004 2肖永平，邓朝辉国际私法中法律躲避问题比拟研究J法商研究，1998(3)(总第65期) 3宋利平论国际私法上的法律躲避D中国政法大学，2007 4郭丽红论躲避外国法的效力J甘肃政法学院学报，1998(2) 5肖永平，邓朝辉国际私法中法律躲避问题比拟研究J法商研究，1998(3)(总第65期)