《新法学周刊》中引导语与指导性案例探析,比较法论文.docx

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1、(新法学周刊）中引导语与指导性案例探析,比较法论文案例指导制度在我们国家正经历着从产生到快速发展的阶段，截止到2020年12月最高人民法院共公布了九批指导性案例。实际上，在这里之前，最高人民法院及各高级人民法院早已依托出版机构，开场了各种案例的汇编活动。能够讲我们国家法学界对案例的研究已经获得了一定的经历体验，并正在深入地影响着我们国家的司法实践。值得注意的是，随着案例指导制度的发展演进，提高指导性案例制作技术的内在需求也日益突显，诚如有学者指出的那样，理念性研究之后，必然转向技术研究,因而，怎样更好地制作并使用指导性案例已经成为法学界和司法界需要进一步解决的重要问题。 固然学界已经对英美的判

2、例制度进行了大量有益而且深切进入的研究，但是，英美法系中的遵循先例原则 是一套历史构成的方式方法，而且需要众多制度条件和非制度的社会条件做依托，而这些条件都不是能轻易照搬、建构的 ,因此其判例制度也很难对我们国家产生直接的启发借鉴意义。 值得注意的是，德国作为大陆法系国家的代表，德国判例和指导性案例的核心司法哲学都是 依法裁判 和 类似案件应当得到类似解决 ,而且与指导性案例的效力在我们国家存在学理争议的境况类似，判例在德国也不作为正式的法律渊源，德国法学家KarlLarenz就曾主张判例仅具有 事实上的约束力 ,而提出 个案规范 理论的WolfgangFikentscher教授则以为判例应具

3、有 准法律约束力 .此时具有某种悖反意味的是，在判例被普遍以为只是一种 认识上的法源 的德国，司法实务界和学界却高度接纳了判例，甚至能够讲是依靠判例而发展。 华而不实，判例的构造特征和制作技术对司法制度的发展、完善发挥了积极而有益的作用。上述种种 不谋而合 表示清楚，我们国家作为一个以成文法为传统的国家，想要引进和更好地发展判例制度，必然会碰到与德国类似或相近的情况，甚至有些问题可能是共通的，这就使得研究德国的判例制度变得必要而且紧迫，同时也是契合我们国家法律实际情况的必然选择。 在德国的判例制作与使用上，德国联邦最高法院的官方汇编和(新法学周刊分别是德国官方和民间最具有代表性并且最权威的研究

4、材料。尤其是(新法学周刊 作为德国法律界最有影响力的期刊，是民间汇编案例的代表，它定期汇编和发布一段时间内具有典型意义的判例，对德国的实际法律生活和司法实践产生了极其广泛而深入的影响。基于此，本文将以德国的权威法学期刊(新法学周刊为研究对象，详细地分析和研究其编排体例、独特的汇编方式和制作技术，对判例所采用的构造、体例、规范做详细的梳理和分析，进而实证地研究德国的判例制作与使用，揭示判例制作对判例本质效力发挥与使用的影响，并拟为中国案例指导制度的发展提供可能的参考建议。详细而言，德国(新法学周刊与我们国家指导性案例在构造特征方面的区别表现为：题目的形式和功能不同；(新法学周刊中引导语与指导性案

5、例的裁判重点的功能和形式不同，直接影响判决理由在判例中的作用和影响。 一、德国判例的构造特征 德国各个判例汇编的构造特征有很高的类似性，通常由引导词、法条、本文关键词语、案件信息、案件事实、裁判理由以及案件评论七个部分组成，华而不实引导词、相关法条标识、本文关键词语部分由(新法学周刊专业编辑制作整理并穿插附于原案例前后。以(新法学周刊为例，能够将德国判例的构造特征归结为下面三个方面： 1.以核心法律问题作为标题 (新法学周刊中判例标题的功能主要在于反映和提示该判例牵涉的主要法律问题。首先，从技术上，保卫(新法学周刊在内的德国判例都不会将当事人详细信息主要是姓名作为判例的区别要素，即判例题目中不

6、会出现人名/法人名称等。其主要做法是用法律语言将该判例中最核心的法律问题表述出来，以近年来颁布的判例为例，其判例标题的表述比方 出租车费用的计算-对通常费用的追加、 域名登记的法律性质 、 违背支付义务时法律上的选择行为 ，这种不使用当事人姓名，而是将该案件牵涉到的主要法律问题作为标题的做法不仅与我们国家有所区别，也同判例法系的英国法院以及大陆法系的日本法院在内的很多国家都有所不同。 德国在判例汇编中采取此种做法，一方面是基于对当事人隐私进行保卫的考虑。根据(德国法院组织法第169条规定，除因第170-172条的特殊原因，审讯应当公开，但是以公开案件内容为目的的媒体报道不被允许。正因如此，德国

7、判例汇编时也尽量避免牵涉案件当事人的详细信息以免有侵犯隐私之嫌疑；另一方面能够从公开判例所追求的目的和效果的角度来考察，不将当事人姓名作为题目的组成部分，能够清楚明晰而直接地传达与案件事实相关的最主要的法律问题。当然，在设定题目时首要的考虑是题目要能够提示本案中具有先例意义的部分，而并不一定反映该案的案由以及案件当事人的诉请。比方，假如某一案件牵涉一起房地产买卖纠纷，但是案件原告是由于接受了委托律师的建议而对被告提起诉讼，法官也针对判决理由中就律师行为能否妥当给予了评论，此时(新法学周刊将该判例的题目设定为 律师的注意义务 ,而非 房地产买卖纠纷 ,由于前者才是本案之所以成为判例的法律价值所在

8、。 2.对引导语的类型化使用 引导语在(新法学周刊的判例中扮演了兼具本文关键词语和裁判重点的重要作用，但是引导语的表现形式和风格又因各个判例的需求而有所区别，华而不实最主要的类型能够概括为规范型引导语、技术型引导语和提示型引导语。 规范型引导语表述严谨，具有规范的含义和作用。此类引导语的最大特点在于，当后来案件要参考该判例时，能够直接参考和援引该判例 引导语 中的抽象规则，能够充分具体表现出出德国作为大陆法系国家代表的法律思维特征。譬如(新法学周刊收录的联邦法院判决对于一方当事人单方违背汽车租赁合同时能否产生损害赔偿请求权的问题，判例的引导语写到 受害人只能对于下述的出租车费用提出赔偿请求权，

9、即当一个明智的具有商业头脑的人从受害者处取回了其汽车的使用权，被以为有必要进行补偿时。此时对于受害人的利益的这种补偿适用于使用汽车能够为受害人提供本质的意义的情况 .技术型引导语的表述相较于规范型引导语而言更为详细，适用范围很明确，具有很强的操作性，但是不具有弹性适用的空间。通常，此类引导语确立的规则是为了在裁判中辅助法官作出判定，起到细化法律规定、明确适用情况和统一裁判标准的作用。因而，技术型引导语中 不应该再包括不确定的法律概念，而是，要对不确定的法律概念设置详细的裁判标准 . 以联邦法院2018年一则判例对于汽车经销商销售汽车能否为新车的认定，判例中的引导语写到： Pkw-EnVKVPk

10、w-发动机使用标识标准是一个客观标准，由中能够了解销售商的相关汽车在截止到销售时的使用情况。作为客观标准，它应当表示清楚该汽车从生产到消耗的公里数。一般而言假如销售商售卖的汽车已经运行超过1000公里，则认定该车为转售。 此时关于 1000公里 以上视为二手车的表述，能够作为后案法官对此类案件进行裁判的明确参照。 提示型引导语是指仅仅起到提示案件信息作用的引导语。与前两种类型的引导语不同，此类引导语不会给出一个封闭性的结论，而是引导读者关注该案件的法律争议和法律意义，而这一类引导语在(新法学周刊中使用的最多，也更为典型。比方德国联邦法院2018年判决中引导语的第一条表述为 某企业根据投资法的相

11、关规定，对于屠宰场过失违背投资决定而导致其增加投资提出损害赔偿请求权 . (新法学周刊采取将引导语根据各判例不同的需求进行分类使用的做法，能够愈加灵敏地服务判例的需要。 当然，其背后更为本质的意义还在于，由于德国判例中并非全部使用规范型引导语，事实上，提示型引导语在判例的使用中占了绝大多数，也使得整个判例的法律含义不会被引导语的编者所武断限定，为后案法官根据法官判决理由而非仅仅根据引导语来援引和使用案例留下了自主的空间。 3.对判决理由的保存和重视 与(新法学周刊的引导语有三种类型直接关联，由于大多数引导语并非规范型引导语而是技术型或提示型引导语，因此判例的读者往往需要通读判决理由方能对该判例

12、有一个清楚明晰和完好认识。(新法学周刊在汇编时会尽量保存判决理由，但是对华而不实个别部分进行取舍。一般情况下，直接的法律理由、有关法律适用的形式性根据以及法律外的本质性根据都会得到保存。但对于整个判决的讲理没有直接影响、或没有直接关系的部分将会被省略掉。以(新法学周刊2018年总第139号判例为例,该案件的判决理由分为I和II两部分，华而不实I部分对应原案件裁判卷宗的第8和第9段，原卷宗的这两段主要讲明该案件由高级法院案件中为Berufungsgericht,即上级法院上诉至联邦最高法院，最高法院最终驳回了上诉请求，由于原始判决中对于原审法院的判决理由给予了概括性的表述，此部分被(新法学周刊的编者所删减和忽略。而理由的第II部分，即从第10至第33段的内容则全部在判决中得以保存。由此可见，(新法学周刊的编者对于除少数诉讼程序外的具有本质意义的判决理由部分采取原样呈现的做法，进而做到最大程度地尊重原案判决理由，也尽可能地全面呈现判决的讲理经过。