证人作证“金字塔结构”与“平行结构”对比研究,刑法论文.docx

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1、证人作证“金字塔结构与“平行结构对比研究,刑法论文2020刑事诉讼法初次就证人在何种情况下出庭、强迫出庭、强迫出庭豁免以及证人出庭作证保卫和补助等做了具体规范,新法公布后理论界便对此进行了剧烈的争论与讨论.梳理已有研究不难发现,多数研究是以 刑事证人出庭作证 为中心展开的论证,对修法后整个刑事证人作证制度的变迁及运行欠缺关注.因而,笔者以为有必要运用体系解释的方式方法对刑事证人作证制度以及制度内部各规范间的互相关系进行框架性解读.一、证人作证制度 金字塔构造修法后,我们国家刑事证人作证制度由零散化走向体系化.纵观整个2020刑事诉讼法架构,有关证人作证的规定见于刑事诉讼法第60条作证义务、第6

2、1至63条证人保卫与证人补助、第187条证人出庭作证以及第188条强迫证人出庭作证之规定,华而不实第188条包含了证人出庭作证的核心争议点- 近亲属 强迫出庭作证豁免.需要指出的是,此处的 近亲属 并不是严格意义上刑事诉讼法中的近亲属.由于根据刑事诉讼法第106条第6项之规定,近亲属是指夫、妻、父、母、同胞兄弟姊妹,而享有强迫出庭作证豁免权的主体仅限于配偶、父母及子女.新法公布后,学界普遍用近亲属指称强迫出庭作证豁免权权利主体,笔者以为这种表示出欠缺严谨性,故加引号以示区别.运用体系解释的方式方法,研读新法之规定,不难看出我们国家证人作证制度的层次体系:其一,证人负有作证义务是基本前提.不管证

3、人能否出庭,只要属于法定的证人范畴,就负有作证的义务.根据刑事诉讼法第60条之规定,除了生理、精神上有缺陷或者年幼,且不能识别是非、不能正确表示出的人外,但凡指导案件情况的人,都有作证的义务.其二,证人出庭作证是例外.2020刑事诉讼法初次规定了证人出庭作证,有学者对此大加赞扬,以为这将解决困扰中国刑事诉讼实务界多年的证人出庭率低瓶颈,笔者对此持保存态度.从刑事证人作证制度体系来看,证人出庭作证仅仅是例外情形,原则上证人仍无需出庭作证.笔者之所以这样以为,是由于2020(刑事诉讼法第187条对证人出庭作证作了严格的限定,只要同时符合三个条件,证人才有必要出庭作证:第一,证人证言对案件定罪量刑有

4、重大影响;第二,公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议;第三,人民法院以为证人有必要出庭.换言之,证人出庭作证并不是无条件的,并且证人能否出庭作证最终取决于法院的自由裁量权,具有很大的偶尔性.因而证人出庭作证并非常态.换言之,在负有作证义务的所有证人中,仅有部分证人需要出庭作证.其三,有出庭作证义务的证人无正当理由不出庭作证的,人民法院能够对其采取包括训诫及十日下面拘留在内的强迫措施,强迫其到庭.其四,在强迫证人出庭作证的前提下,假如有出庭作证义务的证人确系被告人的配偶、父母及子女的,证人享有强迫出庭作证豁免权,也即不受人民法院强迫到庭的约束.至此,根据我们国家有关证人作证制度,

5、特殊群体能够不 出庭 ,但必须 作证 ,这就构成的典型 金字塔构造 .在这个 金字塔 构造中,证人作证与证人出庭互相区别,相对独立,出庭与否并不影响证人作证的义务.强迫出庭作证豁免仅指出庭豁免,而不包括作证豁免.从规范的价值层面分析,证人履行作证义务是为了发现案件事实,证人出庭作证(包括强迫证人出庭)是基于保障被告人质证权的考虑,而强迫出庭作证豁免则是为了维系良好的家庭关系,维系社会稳定.规范上的 金字塔 构造也就决定了价值选择的优先性.显然,在我们国家证人作证制度的特殊构造中,案件事实的发现还是基本、首要的价值,质证权的实现以及家庭关系的维系须以发现案件事实为基础.当出现价值冲突时,案件事实

6、的发现首当其冲,另两个价值则成为可选择性的.保障这种价值优先性的规范设计则是法院的自由裁量权以及特殊证人的豁免权.简言之,2020刑事诉讼法在证人作证制度上显现出了其立法规范上的进步性,但是在法的施行层面,保障被告质证权的强迫出庭作证规范以及维系家庭关系的强迫出庭豁免从一开场就预示着其运行的困难.特殊证人可享有出庭豁免权,但其仍然履行作证义务,不管其证言能否对被告人有利,由于利于和不利于被告的证言都将对案件事实的发现发挥作用.这就是 金字塔构造 式规范不彻底的劣势所在.相反,以美国为主的英美法系刑事证人作证制度 非黑即白 式的 平行构造 优势凸显.二、域外证人作证制度 平行构造 -以美国为例美

7、国制定了世界法律体系中较为发达的证人作证制度,但是这种制度并不复杂.概言之,美国证人作证制度包含两个部分:一是强迫证人出庭作证,二是证人出庭作证豁免,即典型的证人作证制度 平行构造 .从外延上看,证人出庭作证豁免理应是少数,但是,美国的证人出庭作证豁免是彻底的,既包括出庭豁免也包括作证豁免,而区别于我们国家,豁免仅限于出庭豁免,特殊证人固然免于出庭,但其仍站在 作证义务 这个不可或缺的层级之上.华而不实,强迫证人出庭作证又具体表现出在三个层面:一是强迫证人出庭作证.在美国,证人穿插询问规则被视为考察证言可信性、真实性的最可靠、最有效的方式方法,是对抗式诉讼的关键.二是重点保卫证人安全.美国是最

8、早以成文法的形式保卫证人的国家,也设置有保卫证人的专门机构,即检察官执法办公室.三是证人经济补偿到位.简言之,美国证人出庭作证是司法实践之必需,也有着较为齐全的制度保障.而美国证人不出庭特免权从宪法角度来讲是基于隐私权的考虑,目的在于维系特定群体之间的信任关系,保持社会关系的稳定和健康发展.其范围包括:律师与委托人的特免权、精神治疗医生与病人的特免权,丈夫与妻子的特免权,同神职人员交谈内容的特免权,以及就政治选举、商业机密、国家机密和其他官方信息等,当事人所享有的特免权.能够看出,在美国证人作证制度中,证人要么出庭作证要么享有出庭作证豁免权.而两者的唯一界线在与证人身份的界定.由此而决定,证人

9、作证及作证豁免的价值也相对更为清楚明晰:证人出庭作证利于案件事实的发现和质证权,维持着庭审的进行;而出庭作证豁免则赋予特殊证人完全的沉默权,维系着特殊群体间的关系.三、证人作证制度不同体系之比拟理论上,很难讲 金字塔构造 与 平行构造 孰优孰劣,两者都可谓是不同刑事诉讼背景的产物,符合特定的实际.但是从实践的角度来讲,美国的证人出庭作证 平行构造 优于中国的 金字塔构造 :首先,从证人出庭率看,美国证人出庭作证制度支撑着美国较高的证人出庭率,证人出庭作证也保证了案件事实在很大程度上被发现,保障了被告的质证权;相反,一直以来,我们国家证人出庭率极低,据统计,我们国家的证人出庭率缺乏10%.固然在

10、职权主义诉讼形式下,案件事实的发现对证人出庭的要求不甚严格,较低的证人出庭率严重损害了被告的质证权,这与2020刑事诉讼法尊重和保障人权的精神也是不相吻合的.当然,被告质证权的实现与保障,不仅取决于证人出庭,还与传闻证据规则确实立、庭前阅卷的改革等密切相关.外表上,修法能够实现证人出庭率的改变,但是正如前文所述,纵观整个立法,我们国家证人出庭作证仍非常态,证人能否需要出庭作证取决于法官的自由裁量权.再加上,传闻证据规则得不到确立,就意味着刑事诉讼并不必需证人出庭作证,因而能够窥测,修法后我们国家证人出题作证的比率仍不会较大改变.其次,证人出庭作证豁免来看,美国证人出庭作证豁免特权更能实现立法初

11、衷.美国证人出庭作证豁免特权较为彻底,不仅包括出庭豁免也包括作证豁免,确切地讲,美国证人出庭作证豁免并不区分出庭与作证,出庭与作证严密不可分.而我们国家,证人出庭与证人作证相对独立,证人能否出庭并不影响证人作证义务.即使是被告人的配偶、父母及子女,被免除强迫出庭外,也仍然享有作证的义务.在这种情形下,证人出庭作证豁免并不能实现立法维系家庭关系稳定,社会和谐的初衷,甚或对家庭关系产生不良影响.从某些审讯实践中,我们可窥见一斑.总而言之,对于我们国家证人出庭作证修法的不彻底,我们既不能给予完全肯定,也不能完全否认.从立法技术上来讲,这种不彻底是符合中国实际的立法必需,但是从实践角度来讲,这种立法与司法实践必然会存在着脱节,立法目的难以实现.迄今,2020刑事诉讼法才正式施行一年多的时间,基于法律的相对稳定性,只要在积累了大量的审讯实践经历体验基础上,才能确立起更符合我们国家实际的更为完善的证人出庭作证制度.