中国近代宪制发生学的范式,法制史论文.docx

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1、中国近代宪制发生学的范式,法制史论文在 前当代政治 中，公权利往往被以为是一种超法律的存在，其不仅不受任何法律的拘谨，反而成为一切法律的根本源头。宪法-无论是分散式的宪法性法律如英国宪法，还是集中式的成文宪法典如美国宪法-则成为了 当代政治 的重要标志。由于，宪法是关于公权利的法律性描绘叙述，它把公权利纳入了法律的范畴，在法律的意义中重构了公权利的概念及其组织原理，公权利成为了一种法律而非仅仅仅是事实的存在。在19世纪中叶，中国被卷入世界政治体系，进而也逐步进入一个所谓 早期当代 early modern的历史性阶段，而宪法则成为了 早期当代 的必然追求，1906年的(公布预备立宪谕是其发端，

2、两年后的(钦定宪法大纲则是中国近代学术论文 :(战争、革命与宪法(心灵、宗教与宪法(财富、财产权与宪法，它们勾画出了西方宪制发生学的主脉，极具启发意义。(战争、革命与宪法论证了在西方 早期当代 中，呈现的一条重要线索 :宗教战争-民族国家战争-人民战争革命-当代国家。在这里主线中，战争的主体以及战争的性质与目的，随着阶段的递进，发生着重要的变化，进而使得战争具有了宪法学意义。(心灵、宗教与宪法论证了祭祀在古典社会中的宪制意义，中世纪神权意义上的个人平等的宪制意义，宗教改革对当代政治正当性与基本宪法构造的重构十分是信仰从义务向权利的转变以及基督教精神传统在当代政治中的超验价值按 :此种精神亦超越

3、于作为 当代政治神学 的人民主权理论，进而为宪法提供了 高级法 背景。(财富、财产权与宪法则论证了财产权制度是当代宪制的动力机制，以及当代财产权的起源其起源于自然权利论而非古罗马的民法。 高全喜教授所论之西方 早期当代 的宪制发生学理论极具诠释意义，怎样理解这种发生学理路呢十分是几条线索之间的关系？应该指出的是， 战争-革命 、 心灵-宗教 与 财富-财产权 并非一种平行、并列的关系。 心灵-宗教 引发的宗教改革对于西方宪制史具有极其重要的推动意义， 财富-财产权 亦是如此，它不仅牵涉个体之间的财产权保卫问题，更牵涉个体与国家之间 无代表则不纳税 的西方代议制构造问题。芬纳Finer教授在其巨

4、着(统治史中指出财产权的宪制意义，其谓： 在英国，大宪章、贵族战争和1642年的内战 ;在法国，16世纪的贵族叛乱、投石叛乱，最后是1789年的大革命；在西班牙，荷兰人、加泰罗尼亚人和葡萄牙人的叛乱，所有这些都是例证。美国革命也不例外，它是以反对征税开场的。 2469故 心灵-宗教 、 财富-财产权 构成了宪制史的核心主题，而 战争-革命 则是上述主题的载体，或者讲，它们是 战争-革命 的动力因， 战争-革命 则是它们的呈现方式与经过。正是在 战争-革命 的推进中， 心灵-宗教 、 财富-财产权 得以淋漓尽致地展开，它们与 战争-革命 互相交织，共同构成了西方宪制史的宏大叙事。 另外，有必要补

5、充的是，除财产权与宗教信仰自由外，人身权也是宪制史的重要主题，它与财产权与宗教信仰自由一起构成了宪法基本权利谱系的核心。从西方宪制史来看，刑法改革往往是宪制改革的先声，故与人身权有着密切关联的 罪刑法定 就不仅仅具有刑法学意义，而且考虑到刑法的公法特性，它在最为深微处，必然蕴藏着重要的宪法意义。其宪法意义即在于控制最为剧烈的公权利 :刑罚权。 在前当代政治中，刑罚权是一种颇为泛化的权利方式，其影响范围非常广泛，故 罪刑法定 确实立有着某种划时代的标志性作用。自英国的(自由大宪章与法国的(人权宣言在制度上揭橥 罪刑法定 的原理以降，各国刑法与宪法皆奉其为法律的基本原则，贝卡利亚Beccaria在

6、(论犯罪与刑罚中对其更是做了细腻的理论阐述。 二、何者为中国近代宪制发生学的主题 在前文中，已经呈现了政治宪法学对西方宪制发生学的诠释 :以 战争-革命 为核心，交织以人身权、财产权与宗教信仰自由的宪制主题，西方完成了 早期当代 的政治转型。这种诠释同样适用于中国近代宪法史， 战争-革命 不仅仅是西方 早期当代 的重要主题，它也关乎中国当代宪制的发生学。鸦片战争揭开了中国由 前当代 向 当代 转型的历史进程，其他重要的战争有 :第二次鸦片战争、甲午战争、八国联军侵华战争、辛亥革命、北伐战争以及解放战争等等。高全喜教授且将 战争 以及 条约 划分为三个阶段，华而不实的历史性节点为 :1甲午战争以

7、及(马关条约；2八国联军侵华战争以及(辛丑条约。 甲午以前为第一阶段，甲午与辛丑之间为第二阶段，辛丑之后为第三阶段。此种划分颇具启发意义 :在第一阶段，中国对西方的认知尚处在器物层面，故可略去不管。开启第二阶段的甲午战争则具有重要的宪制意义，它直接促成戊戌变法，其为宪制变革的前奏，戊戌变法固然冠以 改进 之名，但它无异于另一种形式的革命，它在中国近代 战争-革命 的叙事中有着极其重要的地位。引起第三阶段的庚子事变，则导致中国在事实上构成了一种国际共管的情势，其几乎不再具有主权国家的意义，而清则成为列国在华利益的总代理人。故革命人将北京目为满洲人与其他夷人西夷共据者，他们的革命则是要 驱除鞑虏，

8、恢复中华 . 固然 战争-革命 在中国近代宪制史上有着深入的诠释意义，但 人身权 财产权 与 宗教信仰自由 却未必是中国宪制史的原动力。关于人身权，1911年公布的(大清新刑律又名(钦定大清刑律第十条规定 法律无正条者，不问何种行为不为罪。 该法未及施行，清室毁灭，1912年民国乃将其修订为(中华民国暂行新刑律，但其第十条未作任何变更。其后，在众多宪法文献中，人身权更是被确立为最为基本的宪法权利，并得到反复叙述。不过，文本上的铺陈，并不意味着其为法律意义上的现实。在中国近代史中，充斥着的是各种 就地处决，勿论 的政治命令，其直接凌驾于刑法、宪法之上。故胡适在1929年的(人权与约法中尤称该时代 人权被剥夺几乎没有丝毫剩余 3524.如此看来，中国近代各种关于人身权的宪法规范，不过徒具文罢了。由于，无论是清季的修律，还是其后的各种宪法性表述,都只是为了应付西方列强的责难，而模拟西方的立法构造罢了，它并不是中国近代原生的制度性诉求，不仅人身权如此，财产权与宗教信仰自由亦不例外。