根本违约的界定及其责任与补救（本科）,民法论文.docx

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1、根本违约的界定及其责任与补救本科,民法论文内容摘要：根本违约是指当事人一方完全不履行合同义务或不完全履行合同主要义务或预期违约致使履行不能，其结果严重影响到另一方根据合同有权等待的经济利益的情形。根本违约责任或弥补方式方法主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。根本违约的免责理由主要是不可抗力，它是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本违约问题上，我们国家(合同法规定的不够详细、明确，要对之区别规定并进行立法上的完善。 本文关键词语：根本违约；根本违约责任；不可抗力；合同法 根本违约是指当事人一方完全不履行合同义务或不完全履行合同主要义务

2、或预期违约致使履行不能，其结果严重影响到另一方根据合同有权等待的经济利益的情形。根本违约责任或弥补方式方法主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。根本违约的免责理由主要是不可抗力，它是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本违约问题上，我们国家(合同法规定的不够详细、明确，笔者建议对之区别规定并进行立法上的完善。 一、根本违约的界定 一根本违约的相关规定之分析 在英国普通法上，合同条款分为违背条件和违背担保。假如一方当事人违背合同中的重要条款，带有根本性的条款，危及合同成立的目的时，即构成违背条件；假如一方当事人违背合同中的次要条款，只是一

3、些附属性的条款，并不危及合同成立的目的时，即称为违背担保。在美国判例法上有关于重大违约和稍微违约之分。前者指由于一方违约，致使另一方没有能从该合同获得主要利益。固然英美国家没有采用根本违约的提法，但我们能够以为，华而不实的违背条件和重大违约就是一种根本违约行为，由于它已使合同的存在失去了实际意义。 1980年(联合国国际货物销售合同公约下面简称(公约第25条规定： 假如一方当事人违背合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权等待得到的东西，即为根本违背合同,除非违背合同的一方不预知而且同样一个通情达理的人处于一样情况中也没有理由预知会发生这种结果。 因而，(公约衡

4、量能否根本违背合同，有三个条件：第一，违背合同结果的严重程度，即能否在实际上剥夺了另一反给根据合同有权等待得到的东西；第二，这个严重结果能否预知；第三，不能预知者的标准是处于一样情况中的同样通情达理的第三人。 我们国家1999年(合同法第94条第4项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同的，当事人能够解除合同。这种情形能够讲是对根本违约的规定，但在根本违约的构成，责任与弥补等方面规定得不够详细、明确。第107条规定： 当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承当继续履行，采取弥补措施或者赔偿损失等违约责任。 不履行合同义务 包括完全不履行合同义务和不完全

5、履行合同义务，前者如货物买卖合同卖方不交货或买方不付款，借贷合同中借方到期不还本付息等，这应属根本违约；后者如不完全履行的是合同中的主要义务，也应属根本违约，如不完全履行的是合同中的次要义务，则不应属根本违约。 履行合同义务不符合约定 指固然履行了合同义务，但与合同规定的条件不符。例如卖方所交货物与合同规定的质量、数量、包装等标准不符，这显然不构成根本违约，可用换作、修理等方式方法进行弥补。第108条规定： 当事人一方明确表示或者自个的行为表示清楚不履行合同义务的，对方能够在履行期限届满之前要求其承当违约责任。 该条实际上是预期违约中的两种情形，即明示预期违约和默示预期违约。对于前者，债权人能

6、够不待履行期到来，以其拒绝履行作为根本违约。对于后者，假如债务人的信誉状况严重恶化而致履行不能，自然也应作为根本违约处理。可见，第107条和第108条只是一般性规定，对根本违约并未详细规定，而要视情况由法官认定。 二根本违约的主观过错之分析 大陆法系国家以为，合同债务人只要存在可归责于他的过错情况下，才承当违约责任。因而，大际法系国家采取的是过错或推定过错责任原则。前者如(德国民法典第276条： 债务人，法无其它规定，应就其存心故意或过失的行为负其责任。 后者如(法国民法典第1147条： 凡债务人不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即便在其个人方面无恶意，债务人对于其不履行

7、或延迟履行债务，如有必要，应支付损害赔偿。 英美法系国家不以当事人有过失作为构成违约的必要条件，而以为一切合同都是 担保 ，只要债务人不能到达担保的结果，就是违约。(公约也没有采取过失责任原则，只要一方违背合同，并给他方造成损失，他就要负损害赔偿责任，至于他违背合同有无过失，在所不问。根据中国(合同法第107 108条和第120 121条的规定，只要违约，就应承当违约责任；双方都违约的，应当各自承当相应的责任；即便一方因第三人的原因造成违约的，仍应承当违约责任，该方与第三人之间的纠纷，按照法律或约定解决。可见，我们国家的规定与(公约的规定是基本一致的。 笔者以为，对于根本违约，应采取无过错责任

8、原则或严格责任原则，其宗旨在于合理补偿债权人的损失。其理由有两点，第一，这是由根本违约的性质决定的。一旦根本违约，当事人的整个合同目的落空，严重损害了当事人订约的预期利益，因而，有必要归之以严格责任，催促合同当事人慎重履行合同义务，合法行使合同权利。第二，符合法律规定，(民法通则第106条规定： 没有过错，但法律规定应当承当民事责任的，应当承当民事责任。 一般以为，该条款是对公平责任，无过错责任的法律规定，换言之，该条款为严格责任适用提供了法律根据。同时也符合(合同法和(公约有关规定。 三根本违约的界定 归纳上述分析，同时借鉴(公约的有关规定，我们不妨能够给根本违约作如下界定：当事人一方完全不

9、履行合同义务或不完全履行合同主要义务或预期违约致使履行不能，其结果严重影响到另一方根据合同有权等待的经济利益，即构成根本违约，而不问其主观过错与否。 二、根本违约的责任与弥补 任何违约都会引起一定的法律责任，或者能够采取相应的弥补措施。在这里，违约责任和违约弥补的本质含义是一样的，只是角度不同。根本违约责任与弥补是指合同当事人根本违约行为引起的法律后果和弥补方式方法。 根据(公约的规定，能否构成根本违背合同，对当事人可能采取何种救济方式方法有直接的关系。假如某种违约行为已经构成根本违背合同，受损害的一方就有权宣告撤销合同，并有权要求赔偿损失或采取其他救济方式方法；假如不构成根本违背合同，则受损

10、害的一方不能撤销合同，而只能要求损害赔偿或采取其他弥补方式方法。英国(货物买卖法规定， 违背要件方可给予对方解除契约的权利，违背保证则对方只能要求损害赔偿。 (商法一书指出， 条件是合同的致命条款，为合同的根基，违背它，受害方假如愿意的话，即有权撤销合同并主张违约损害。 担保并非合同的致命条款，而仅具附属性，违背它，不产生撤销权，而只能起诉主张所受损失的损害赔偿。 在美国判例法所构成的原则是，只要当一方的违约构成重大违约时，对方才能够要求解除合同，否则，只能要求损害赔偿。根据中国(合同法的规定，合同一方违约时，另一方有权要求继续履行、赔偿损失、解除合同或采取其他合理的弥补措施。在履行义务或采取

11、其他合理的弥补措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 上述规定，笔者以为根本违约责任或弥补方式方法主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。关于赔偿损失的范围问题，一般应包括财产的毁损，减少和为减少或消除损失所支出的费用，以及合同履行后可能获得的利益，在货物买卖合同中就是利润。关于赔偿限额问题，应考虑两个因素：第一，不得超过根本违约一方订立合同时预见到或者应当预见到因根本违约而可能造成的损失。第二，受害方因对方根本违约而严重影响到的订约时的预期利益大小。关于解除合同的问题，解除合同即撤销合同进而使合同双方权利义务归于消灭的行为，但是解除合同并不影响非违约方要求根本违约方赔偿损失的权

12、利。关于宣告合同无效的问题，根本违约方应对合同无效造成另一方的经济损失负赔偿责任，而且宣告合同无效、赔偿损失并不影响非违约方采取其他弥补方式方法。 三、根本违约的主要例外 在发生根本违约时，原则上不允许免除根本违约责任，由于根本违约毁坏了合同的根基，使非违约方的整个合同目的落空。因而，对于免除根本违约或重大违约责任的合同条款应予以限制，这一法政策已为多数国家所奉行，在我们国家也应如此。笔者以为根本违约的免责理由主要为不可抗力。 不可抗力是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能避免、人力不可控制的意外事故。它通常包括自然现象和社会现象。前者如地震、水灾、火灾、风灾等引起的事件。后者如由

13、战争、罢工、封锁禁运等引起的事件。因而，合同当事人因不可抗力事件的出现而违约时，可根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除责任。 那么，不可抗力引起的法律后果有哪些？1、免除赔偿责任。即根据不可抗力的影响程度免除因不可抗力而根本违约一方所造成的赔偿损失责任。同时我们以为，为了维持长期的经济合作关系和顺利处理违约事件，要求因不可抗力而根本违约一方作适当补偿。由于根本违约的不可抗力较其他非根本违约的不可抗力的免除责任范围和影响要大得多，这对受害方来讲，其风险是很大的。2、解除合同。发生不可抗力致使根本违约，另一方有权撤销合同，消灭合同权利义务关系。值得注意的是，这里的 解除合同 与前文所述的根本违约

14、责任中的 解除合同 的法律效果是不同的，由于根本违约引起的解除合同，并不影响受害方要求赔偿损失的权利，但由于不可抗力引起的根本违约，则属于免责情形，由此引起的解除合同，受害方并不能要求赔偿损失，最多只能要求适当补偿损失。3、免除不等于不负任何责任。一般而言，因不可抗力而根本违约的一方当事人，无论属于上述何种法律后果，都应承当如下义务：第一，通知义务，即将遭受不可抗力而根本违约的事实及时通知给对方，以减轻可能给对方造成的损失。假如未及时通知，致使加重对方损失的，应对加重损失部分承当赔偿责任；第二，采取适当措施的义务，即采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要

15、求负责；第三，提供证明的义务，即在合理期限内提供有关机关出具的不可抗力的证明文件。假如提供不出证明的，仍应承当根本违约责任。 四、一点立法建议 可见，根本违约不同于一般违约，它的构成要件特别严格，它的法律后果也是违约责任中最重的一种，所以我们要慎重对待，从严把握根本违约的构成要件。一方面要防止根本违约的滥用，另一方面要对违约情况调查清楚，要区分根本违约与非根本违约，一般根本违约与不可抗力的根本违约。同时，我们要区别规定，在立法上相应完善根本违约制度，便于合同当事人交易时认识把握，便于法律、仲裁机关处理合同纠纷。因而，笔者不妨建议在(合同法第七章违约责任部分第108条后面增加一条如下： 当事人一方有第107条和第108条违约情形之一，其结果严重影响到对方根据合同有权等待的经济利益，则构成根本违约，对方能够解除合同或宣告合同无效并要求赔偿损失。 以下为参考文献： 1 曹建明国际经济法 M北京：中国政法大学出版社，199953 2 王利明、崔建远合同法新论?总则 M北京：中国政法大学出版社，1996680 3 沈达明、冯大同国际贸易法新论 M北京：法律出版社，198994 4 叶林违约责任及其比拟研究 M北京：中国人民大学出版，1997183 5 韩世远根本违约论 J吉林大学社会科学学报，19994：35