从中国思想史角度探析军事法,军事法论文.docx

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1、从中国思想史角度探析军事法,军事法论文思想史 一词源于西方，20世纪初从日本学界移植到中国。在西方，与思想史相关的英文表述大致有三种：1IntellectualHistory,突出的是理智、知识等活动；2HistoryofIdeas,可译为观念史，也有译为思想史；3HistoryofThought,直接译为思想史，与Ideas相比，Thought更强调 考虑 .那么思想史究竟是什么？着名的思想史专家张岂之先生以为： 思想史就是理论化的人类社会思想意识的发展史。 这个界定概括了通常理解思想史的两层含义：其一，就 思想 而言，思想史研究理论化的人类社会思想意识，包括对人本身、人与自然、人与社会众多

2、问题的理论认识，综合了知识、信仰、智慧等众多内容；其二，就 历史 而言，思想史研究 思想 的构成及其发展规律。对于思想史的研究，固然古今中外产生了众多流派，但归结起来无非是两条研究途径：1以学术史研究为主导的 内缘 研究，将 知识的积累 作为思想史研究的对象，尤其以哲学和科学层面对范畴、观念和思想体系本身逻辑演进研究为主；2思想史与社会史相结合的 外缘 研究，将 思想 的构成和演进纳入到社会历史演进的经过中，或者讲，将思想家、思想学派、或者 社会的普遍的精神状况构成的一个民族最丰富的见解和思想 放在详细的历史环境中，探寻其与外部历史事件的联络，以及外部历史事件对思想本身产生的作用。 军事法 是

3、当代法学学科的产物，中国思想史上固然没有明确的 军事法 概念，但是在中国大一统国家起源和发展中，却有着丰富的关于军事领域法律现象的理论化认识，将这种理论化认识置于历史的实证中加以考察，是探寻求索军事法发生、发展规律性因素的重要途径。中国思想史视野中的军事法研究：1从 内缘 研究而言，旨在探寻求索 军事 与 法 各自自主性因素的基础性上，寻求 军事法 具有本身独特品性的 知识的积累 、思想和观念的构成；2从 外缘 研究而言，探求军事法的构造性。社会是具有一定构造或组织化手段的系统，军事法的构成和发展，与政治、经济、科技等众多因素发生着各种严密联络，这些外部性因素影响着军事法的产生和变迁，因而需要

4、将军事法置于社会历史发展众多因素的互相联络之中，寻求其赖以存在的构造性因素；3探求军事法的逻辑演进。无论是军事法的内缘还是外缘研究，都必须具体表现出逻辑思想，问题意识、材料发现和使用、研究方式方法、结论的得出，若无逻辑则为一盘散沙，只要在逻辑演进的经过中，才能真正建立契合历史事实、符合现实需求的军事法原理。 一、逻辑起点：中国思想史视野中的 军事 与 法 一中国思想史视野中的 军事 中国古代与军事有关的词汇有 刑 ,(国语 鲁语讲 大刑用甲兵 有 戎 ,(左传 成公十三年讲 国之大事，在祀与戎 有 兵 ,(孙子兵法 计篇讲 兵者，国之大事 有 武 ,(韩非子 五蠹讲 德不厚而行武 等。这些词汇

5、基本涵盖了当代汉语 军事 所包含的基本因素，即战争战争和战争准备、和武器。理解这些词汇背后中国人认识 军事 的思想世界，大致有下面两个方面： 1、战争的人性根本源头。中国思想史上思想家关于战争产生的根本源头，有着基本一致的认识，在逻辑起点的寻找上，都回归到对人本身、对人性的反思。 战争 ,首先是 争 . 争 者，以(淮南子 兵略训的总结最为典型： 凡有血气之虫，含牙带角，前爪后距。有角者触，有齿者噬，有毒者螫，有蹄者趹。喜而相戏，怒而相害，天之性也。人有衣食之情，而物弗能足也，故群居杂处，分不均，求不澹，则争。 人类有穿衣吃饭的欲望的本能，这种本能包含有人类情性中具有的自为、自利的因素，孔子称

6、之为 性相近 (论语 阳货，孟子称其为人情中具有的 为不善 (孟子 告子上，荀子、商鞅、韩非等则旗帜鲜明地以为这就是 人性恶 ,其他如释、道二家也从对人性的研究中得出较为一致的观点。正是在知足人类生存和发展的基本欲望中，孕育了战争的萌芽。 然而，中国思想史上关于战争人性根本源头的认识，并不只是哲学的思辨。人类的再生产与物质的再生产之间的矛盾，刺激人类自为自利的自然属性而有 争 ,但是当将这种矛盾放到社会历史发展中，又由于人类具有群居、合作的社会属性，战争则表现为在新旧政治、社会秩序的矛盾运动中，人类为解决暴力之 争 ,追求和平、对将来良好秩序的向往。2、战争的两种属性： 目中，夏商周三代的战争

7、理由集中为 天命 与 人事 相统一的正义性表示出，这一传统被后代政治所继承；其二，为良好政治秩序的建立提供理论基础。(淮南子 兵略训讲： 兵之胜败，本在于政。政胜其民，下附其上，则兵强矣；民胜其政，下畔其上，则兵弱矣。故德义足以怀天下之民，事业足以当天下之急，选举足以得贤士之心，谋虑足以知强弱之势，此必胜之本也。 良好的政治秩序来源于人心所向，由于人心所向，在己方则能凝聚参战人员甚至全体国民的战斗意志，鼓励战斗精神，与此同时，己方政治优越性所具有的强大吸引力，能够摧毁敌方人员战斗意志，消解其战斗精神。传统文化中儒家、墨家、道家和兵家对此都有较为一致的认识。 二中国思想史视野中的 法 中国古代与

8、法广义有关的词汇有：刑、礼、法、律等，它们分别具体表现出了中国思想史上对于法律的不同认识。 1、刑始于兵。如前所言， 刑 在古汉语中有时直接用来指称 战争 .但是 刑 并不等同于战争，(辽史 刑法志关于 刑始于兵 的明确记载，讲明刑和兵不是一回事。刑始于兵中的 刑 ,有 刑罚 和 刑法 两种含义，它们直接产生于战争，有(尚书的(甘誓(汤誓(牧誓等篇为确证。简单讲，一则刑罚肉体惩罚的方式来源于战争，具有暴力性的特点；二则战争中用刑罚制裁、惩罚己方军事人员，进而对己方军事行为进行规范，才是 刑 与法律真正发生关系的源头，即 利用刑人以正法 的刑法。2、礼的产生。 礼 是中国传统法律文化的核心概念之

9、一。礼的产生有三种解释： 中，我们仅仅看到为数不多 法度 的记载。战国时期开场频繁使用 法 这个词汇，主要具有四层含义：1 道生法 (黄帝四经，指遵循事物自然本性演化出的准则、规范。2 法 从遵循事物自然本性而来的规范，演化为规范政治社会生活各领域的国家法度，例如法家在变法运动中力倡成文法的制定；3 法 的法理解释。成文法的制定，也是为了解决人有自然欲望而 争 ,因而需要通过 定分明法 ,规定土地、货财、男女之 分 ,在法律上重新确定权利和义务，消弭社会争端。如(商君书 定分所讲： 一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。 4作为国家法度的

10、法 ,除了表示出客观的法度、规范外， 法 通常是以规定犯罪和刑罚的刑法面目出现，而且这种 以刑为法 的国家法度，以公开、明确的成文法的形式，具有社会一体遵循、平等的特点。 汉代许慎对 法 的解释可溯源之此。 4、律的解释。先秦文献中， 律 一开场指称律历和律吕，从(尚书诸篇中屡次提到的 同律度量衡 来讲， 律 具有从对天象和音乐加以观察或理解而来、具有精到准确计算功能的度量含义。律从天象而有计算含义，与对天地先祖祭祀之 礼 结合在一起，之后发展出规范、原理和秩序的丰富含义(荀子一书对此多有阐发。根据(云梦秦简所载(户律(奔命律等，战国时期 律 便指称法律，学术界也将之与商鞅 改法为律 联络在一

11、起。就法律形式而言，律是自秦汉以来国家的制定法之后为补充律的内容，又出现令、科、比等其他法律形式，就法律内容而言，国家律典则主要由礼和刑两部分构成。 二、历史考察： 军事 与 法 的结合 军事 与 法 的结合，需要在中国历史的长河中进行实证考察。 一军事法的起源：刑始于兵而终于礼 (左传 成公十三年记载： 国之大事，在祀与戎。 中国早期国家的构成，有两个因素起着重要作用，一是祭祀，一是战争。 夏商周早期国家的更替，是通过战争来完成的。战争是孕育军事法的土壤。 刑始于兵 ,战争中产生了规范己方作战人员行为的军事刑法，由此，反映军事规律的法律规范的内容初现端倪：1军事指挥体制；2军事编制；3军事赏

12、罚机制；4参战人员个体的详细作战规范，如方阵作战对战术动作的要求等。概括地讲，这些内容反映的军事秩序特征，包括军事目的的明确性、军事意志的高度集中与统一、军事命令高度的服从性、军事法的公开与公平仅以战斗力为评价的唯一标准、军事法严厉的制裁性等。 夏商周早期国家，都是从依靠血缘关系凝聚的氏族、部落发展而来。在对祖先神的祭祀中，逐步构成了以血缘关系确定氏族、部落成员权利义务的习惯法，即 礼 .商代晚期，这一习惯法中发展出对中国历史产生重要影响的嫡长子继承制度，而以此为基础的宗法制也在萌芽之中。西周继承并改造了殷商文化，从祭祀之礼中发展出宗法结合封建制度。 简单讲，宗法，就是宗族之法，确立的是宗族内

13、部以血缘为基础的尊卑长幼秩序；封建，就是分封建国，分封的原则是嫡长子继承制，建国则是在武王、成王时期，周天子将自个的兄弟、叔伯以及姻亲分封到各地建立诸侯国家。西周从祭祀之礼发展出的宗法结合封建的礼制，覆盖到政治、社会关系的方方面面。早期国家演变的经过中， 刑始于兵 逐步被纳入 礼 之中，构成 军礼 . 二军礼的发展与衰落：军事秩序与政治秩序的矛盾运动 从 刑始于兵 到西周时期的 军礼 ,军事领域的法律规范有两个显着变化： 1、军事法律规范内容的拓展。 刑始于兵 确立的是战时、严格讲来更是一场战斗所需要的军事法律规范。当 礼 发展为西周的国家法度之后， 军礼 不仅将 刑 纳入进来，更发展了众多平

14、常的军事法律规范。根据(周礼 春官 大宗伯的记载，军礼包括了大师之礼、大田之礼、大均之礼、大封之礼、大役之礼五个方面。大师之礼有两个内容：一是出师理由，旨在从政治和伦理方面阐发战争理由；二是战争开场和结束的礼仪，包括 出师、命将、告祭、凯旋诸仪 .大田之礼是关于军事训练和军事演习的规范，大均之礼以检阅户口、大封之礼以土地丈量，二者结合用以确定军赋、征发兵役和进行编制。大役之礼主要是指工程营建，与军事事项无关，因其 建大事、起群众，以军法制之，则严明而有纪律 而纳入军礼。 2、军事法律规范被纳入国家法律体系之中，为维护国家政治目的服务。西周时期，军事法律规范与国家法律体系结合在一起， 刑 被纳入

15、 礼 的体系之中，军礼一方面包含了 刑始于兵 传递出的军事秩序原理，另一方面在政治目的上则是为了维护亲亲尊尊的礼制。由于周人将礼制赋予了敬天、尊祖、保民的道德含义，因而处理周天子和诸侯国君、实际即是和地方军事关系的政治目的，一则在整个西周政权中维护代表大宗的周天子为核心的政权，在诸侯国内就是维护代表大宗的国君为核心的政权，二则维护周天子领地和诸侯国内社会秩序的安宁，三则稳定诸侯国之间的政治、外交关系。 综上所述，当 刑 被纳入 礼 ,围绕着战争和战争准备，政治、经济、伦理等众多因素都与军事法发生了重要联络。与此同时， 刑 被纳入 礼 而构成 军礼 ,固然意味着军事秩序与政治秩序的结合，但是这种

16、结合随着历史的演进，却逐步产生了矛盾。 刑始于兵 的军事秩序中，目的指向是军事战斗力的构成，所以有集权、公开、平等等众多要求。但是西周的宗法结合封建制度，客观上却对军事秩序产生了极大的离心力。由于接受分封的诸侯国君的废和立，严格遵循嫡长子继承制，周天子很难在国君任免上发表意见。更重要的是诸侯国君具有独立的组建、指挥和管理的权利，具有有独立的把握封地上军事赋税的权利，正是这两项诸侯国君享有的军事权利，成为削弱周天子掌控国家政权的致命的毁坏剂。当诸侯国家军事实力增长到足以对抗周天子为核心的政权时，军礼开场逐步丧失维护亲亲尊尊等级秩序的政治功能。 军礼日趋衰落中，历史进入到春秋战国长期的争霸与兼并战

17、争之中。 三军事法的分化： 国法 与 兵法 军礼的衰落，讲明西周国家宗法结合封建的政治设计，在维护政治国家的内外军事安全上有着先天的缺陷。战国时期，新兴国家在政治秩序建构上逐步突破宗法结合封建制度的桎梏。一是宗法关系与政治关系逐步疏离，宗族不能凭借身份获得政治上的优势，代之而起的，是以军功和治理国家才能为衡量标准而建立的新型官僚体系。二是加强以君主为核心的集权，郡县制代替分封制。正是在兼并战争中，新旧两种政治秩序剧烈交锋，秦国由于兼并战争的胜利建立大一统国家，证明了新型政治秩序旺盛的生命力。其后，固然两种政治秩序的交锋有着弯曲复杂的历史，但无疑官僚结合郡县的政治架构成为秦代以降古代社会的政治传统。 政治架构的上述变化，带来军事法律规范的新变化： 1、国家法律中的军事法。春秋之前的国家法律是以习惯法形式呈现出来的 礼 .春秋时期，有诸侯国开场制定成文法，战国时期，基于富国强兵的现实需求，各国变法运动风起云涌。以秦国变法中牵涉的军事法律规范为例：1通过立法确立君主绝对的、全面的军事权利；2在国家律典中确立军事法律规范。通过睡虎地秦墓竹简的记载，可知秦以魏李悝(法经为蓝本制定的秦律十八种，华而不实就有规定以军功授予爵位和田宅的(军爵律、保管军事装备的(效律等专门法律，以及部分牵涉军事内容的普通法律如(置吏律(工律(徭律等。