指示提单、指示人及提单法律性质概述,法学硕士论文.docx

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1、指示提单、指示人及提单法律性质概述,法学硕士论文本篇论文目录导航：【第1部分】【第2部分】 指示提单、指示人及提单法律性质概述【第3部分】【第4部分】【第5部分】【第6部分】 引 言 有关提单的法律与实务，是国际贸易和国际航运最为重要的法律与实务。提单这份源于欧洲商人 发明 的单证，通过几百年的时间、习惯做法与改进，已成为国际贸易与航运的基石。 1在航运实践中，我们根据提单上收货人记载的不同，主要将提单分为三类：记名提单、指示提单及不记名提单。华而不实指示提单的应用范围最为广泛，究其原因，主要在于下面几个方面：其一，指示提单的可转让性，指示提单得以通过背书的方式予以转让，其与不记名提单相比拟，

2、在流转经过中更具有安全性；其二，在如今的国际贸易中，信誉证凭借以银行信誉代替商业信誉的优点得到广泛使用，银行为保证本身利益，在与开证申请人之间签订的(进口开证授信协议中通常要求申请人将银行记载于国际货物买卖双方的运输单证之中；其三，采用指示提单对进出口双方皆有利，因出口商在未指定收货人之前，货物所有权为出口商所有，但一经在提单上签章背书后，合法的持有人或被背书人就可凭单提货，这对进口商有利。正是由于其既不影响货物的买卖，又能兼顾当事各方的利益，因而在国际货物买卖中得到广泛的使用，同时，也正是由于为兼顾各方利益，在本来互相独立的法律关系中，使银行突破了本来只作为国际贸易结算机构介入到国际贸易之中

3、的身份，但由于信誉证的使用，使银行承当了第一性的付款义务，为保证本身利益，开证申请人根据与银行的约定，将银行记载在了指示提单收货人一栏，记载为 To Order of XX Bank ,因而赋予了银行一个新的身份，我们将其称之为 指示人 .当然，不同的身份即要承当不同的义务，但是在现行的法律规范中，我们并未对指示人这一新的身份做出任何的规定，至今也未见对指示人这一主体进行系统研究的法学论着。在海商法现有的研究结论之中，普遍以为，指示人即是提单持有人，适用提单持有人的相关法律，但是笔者对此并不完全认同，基于此，本文将从与国际海上货物运输有关法律关系、国际货物贸易支付法律关系两个角度，对指示人这一

4、主体进行研究分析。由于指示提单中对指示人的记载并不限于前文所述 To Order of XX Bank ,也存在于记载为 To Order 的情形，由于第二种情形下指示人身份的不确定性及多种可能性，本文将不予讨论，重在阐述第一种情形下的以详细确定的银行为指示人的情形，旨在到达以点概面的目的，对指示人进行研究分析。 第1章 指示提单、指示人及提单法律性质概述 1.1指示提单的定义及分类 在海事法律实践中，我们通常根据对提单上收货人记载的不同，将提单分为三类，即记名提单、指示提单和不记名提单。本文所论及的指示提单，是指在提单正面的收货人一栏内载明 由某人指示 Order ofXXX或者 凭指示 T

5、o Order字样的提单。2由于对于指示人记载的不同，将其区分为记名指示和不记名指示： 记名指示是指指示人明确，即前述的 Order of xxx ,提单中明确载明指示人的身份，通常分为由托运人指示Order of Shipper或者银行指示Order of Bank两种情形；对于不记名指示To Order视为由托运人指示。 1.2指示人及指示的含义 在我们国家现行的(中国海商法下面简称(海商法中，没有对于指示人这一术语进行解释的相关条文，其仅在第71条对提单进行定义时，在华而不实指出 根据指示人的指示交付货物 ,此处也是(海商法唯一仅有的一处明确使用了 指示人 的概念。根据通常理解，所谓指示

6、人即是发出指示的人，那么何为 指示 呢？同样，在(海商法中，也没有对指示的概念予以明晰，全文仅在两处使用到了 指示 的概念。其一，即上文所述第71条： 根据指示人的指示交付货物 其二，即(海商法第136条： 承租人有权就船舶的营运向船长发出指示， .而且，根据文义，两个 指示 的概念是明显不相一致的。前者即本文进行研究的对象，后者实为在定期租船合同下承租人的权能。 笔者以为，我们通常研究一项事物的性质时，往往从何人、何时、何地、怎样做、对谁做、有何目的六个方面入手。因而，本文在研究何为 指示人的指示 时也是从以上几个方面逐一入手分析。基于本文以国际贸易中以信誉证为结算方式且银行为指示人的视角入

7、手， 指示人的指示 即是银行作为提单项下记载的指示人所发出的命令或通知，此指示只能发生于承运人运输责任期间，在承运人完成货物交付后，此项合同即已履行完毕，不必再听命于特定合同项下的指示人的指示。 对于指示的内容，笔者以为，一方面，因银行作为指示提单中记载的指示人，成为提单法律关系中的一方当事人，由于提单在非海上货物运输合同双方当事人之间作为收到提单上所载货物的绝对证据的效力，对承运人而言，指示人的指示即是在完成货物运输之后，根据指示人指示完成提单所载货物的交付，基于承运人向正本提单持有人交付提单所载货物的义务，同时由于指示提单通过背书转让给信誉证的开证申请人即买方，换言之，指示人的指示即是承运

8、人将提单所载货物交付给经过开证行背书转让而合法持有提单的正本提单持有人货物买方。另一方面，银行之所以能够成为指示提单中的指示人，是由于开证行为保障本身利益，与开证申请人之间进行的约定，使银行能够参加到提单法律关系之中，在信誉证业务中，开证行对幵证申请人负有通知其付款赎单的义务。由于开证行身份的重叠，此时开证行对开证申请人履行的通知其付款赎单的行为并不仅限于是在履行其与开证申请人之间开立信誉证合同下幵证行所承当的通知的义务，固然幵证行被记载于收货人一栏之中，但无论是承运人还是提单流转经过中持有过提单的任何人，都明确的知道他并不是海上货物运输合同中真正的收货人，因而，指示人发出指示的范围不应当仅限

9、于对承运人的指示，还应当包括对真正的收货人，即买方通知其单证已到，要求其根据约定付款赎单、并向承运人凭单提货的内容。 1.3提单的法律性质 1.3.1提单的作用 由于指示人并非海上货物运输合同当事人，其由于被记载在提单收货人一栏中而介入到提单法律关系之中。追根究底，我们在讨论提单中指示人的法律地位问题时，首先需要明晰作为指示人法律地位载体的提单的法律性质问题。 有关提单的法律规范的构成经历了一个漫长的发展经过。 提单法规起源于商人航海贸易的实践和习惯。商人习惯对提单关系的各个方面都发挥过重要作用。即便是如今，商人习惯对提单法律关系的调整也具有深远的影响。然而，零星、模糊、证明困难的商人习惯，不

10、能适应提单发展的需要。因而，英、美国家就通过其判例法，甚至制定法，加强对提单的规范。 3但是，固然有关于提单的专门立法基于以上原因得到了长足的发展，甚至从单独国家的立法发展至有关国际公约的制定，诸如(海牙规则、(海牙-维斯比规则、(汉堡规则等，同时随着立法的发展，由于人们对于提单的法规多着力于对提单牵涉的运输合同关系及提单收货功能的规定，关于提单法律性质的立法空白，促使法学家开场探析提单的法律性质。因而对于提单在转让经过中所表现的详细权利，学者们对此提出了不同的看法。笔者以为，无论其表征为何种权利，基于提单的发展遭到商人习惯的影响，其发展的基础在于商人在提单流转经过中对其所赋予的作用，因而在研

11、究其性质的经过中应当充分分析提单在流转经过中发挥的作用。换言之，法学是一门以法律现象为研究对象的科学活动，只要现实的法律现象存在才存在研究的可能，而非对现实生活的虚构创设。学理上对其的解释并不会改变其在实践操作中的作用。 因而，笔者以为在研究提单的法律性质之时，我们应当首先明了提单在流转经过中发挥了如何的作用，以便对其进行学理上的分析与讨论。 通过分析，提单主要在下面三个方面发挥作用： 1在海上货物运输中，在托运人向承运人交付货物，承运人应托运人的要求，在将货物装船后，向其签发提单，此时的提单作为海上货物运输合同的证明、承运人已接收货物且将货物装船的证明及承运人保证据以交付货物的凭证而存在。当

12、托运人将提单转让，提单对于非托运人的持有人而言，其就是运输合同本身，承运人向正本提单持有人交付货物且不需要其证明其身份，即便持有提单的人不是货物的所有权人，承运人也不需承当责任。 2在货物买卖合同中，提单的作用主要表如今货物的交付及货物所有权的转移之上。在国际贸易之中，提单常被用来代替货物进行交付，即象征性交付，持有提单的买方能够凭单对货物进行各种处理，就好像他已经拿到货物本身一样。另外提单还有助于消除买卖双方的信任危机，买方在得到提单后就应该支付货款，而不应当等到货物实际到达卸货港交付后再支付，以使跟单支付方式得以有序进行。 3在国际贸易结算中，当前最常用的国际结算方式是跟单信誉证付款方式。

13、在这种方式下，银行对卖方付款，是以卖方提供符合信誉证规定的、包括提单在内的全套单证为条件的，提单是银行获得卖方付款的最终保障。另外，提单所有人可以以提单进行出口押汇或进口押汇，以融通资金，或为提单本身设定权利质押。，4因而，对于提单法律性质的研究应当对其在不同的领域分别予以分析之后综合讨论。 1.3.2提单在不同的法律关系中具体表现出的法律性质 1.3.2.1提单在海上货物运输法律关系中具体表现出的法律性质 债权性 基于上文所述，提单在海上货物运输法律关系中起到了海上货物运输合同的证明、承运人己接收货物并将货物装船的证明及承运人保证据以交付货物的凭证的作用。由于提单的证明功能并不表征其法律性质

14、，因而对其法律性质的分析主要集中于提单作为承运人保证据以交付货物的凭证之上。 承运人保证据以交付货物 换言之提单持有人对于承运人享有凭单要求其交付货物的权利，即货物交付请求权。那么，货物交付请求权是一个物权性的权利还是一个债权性的权利呢？学者们对此也提出了不同的看法。 有学者以为提单此时所表现的货物交付请求权是提单物权性的一种具体表现出，如就托运人以外的第三者来讲，他们并不是凭借提单所具有的收据性质，而是根据提单的物权凭证性质，在目的港交付提取货物的。 5然而，笔者愈加赞同货物交付请求权实为一债权性权利的观点。在海上货物运输法律关系之中，承运人履行交付货物的义务是其与托运人之间订立海上货物运输

15、合同之中的约定，是海上货物运输合同内容的一部分。 在承运人与非托运人的提单持有人之间其运输合同的内容以提单为准，对承运人而言，其和提单持有人之间基于提单产生的就是货物运输的权利义务关系。因而，提单持有人根据提单而享有要求承运人完成货物的运输和在目的港交付货物的权利，其义务则是若提单上记载有提单持有人需承当运费到付或/和卸货港相关费用的，提单持有人则应当支付相应的费用；而承运人基于提单应承当的义务是根据货物运输合同此时为提单的约定，将货物运输至目的港并将货物交付给提单持有人的义务，并享有根据提单的记载收取相关费用的权利。因而，提单持有人对承运人享有的货物交付请求权，笔者以为此时是一项履行合同之债

16、的行为，承运人在运输合同期间固然直接占有货物，但托运人向承运人交付货物时并没有将货物所有权转移给承运人的意思，承运人因而对其所占有的货物并不享有所有权，最后提单持有人要求凭单提货，承运人向提单持有人交付货物也不具有转移货物所有权的意思，因而不具有物权性，而承运人能否履行交付货物的义务，也完全取决于承运人本身，因而，在权利实现之前，该货物交付请求权只是一种对合同相对人的约束，完全可能由于承运人违约而致使合同目的落空。此时提单持有人凭借手中持有的提单，要求承运人凭单交货是一项债权请求权。提单在这里作为海上货物运输合同，赋予提单持有人如此一项债权性的权利，在货物到港后，请求其交付货物的权利及在对方未

17、按约定履行合同时要求其承当违约责任的权利。综上所述，笔者以为在海上货物运输合同之中，提单所赋予当事人的权利为债权性的权利。 1.3.2.2提单在货物买卖合同中的法律性质 物权性 托运人在装货港将货物交付给承运人，承运人将其装船之后即向托运人签发提单，在实际托运人并非以自个所有的意思托运货物，且实际托运人并非收货人的情形下，提单通常会在承运人签发之后进入流转环节，即参加到货物买卖法律关系之中或者进入到国际贸易结算环节之中。在这里，由于下文将会对提单在国际贸易结算环节中的法律性质予以专章研究，笔者在本小节中只研究提单在货物买卖法律关系中的法律性质。 在国际货物买卖之中，当一批货物只经一次所有权的转

18、移即只要一个卖方与一个买方时，关于货物所有权何时何地怎样转移仅与此单纯的买卖双方相关，在于双方买卖合同的约定，但当货物在国际贸易中经提单背书屡次转让，提单背书转让的后手怎样保证本身获得的货物的权利没有瑕施，在实践中对提单所要表现的物权提出了要求。 英国则在1787年的Lickbarrow v. Mason案通过判例确认：提单持有人能够通过背书和交单将货物所有权转让给受让人。后来，英国法院又通过判例对此加以限定，通过Barber V. Meyerstein案确认了，提单是转让货物所有权的有效文件，即使货物己经灭失或已经运抵亦然；在后一种情况，只要尚未完成交付及尚未将货物交给有权占有货物者即可。之

19、后，通过Sewdl V. Burdick案确认了货物所有权的转移并不能仅仅由于转让和交付提单，而应通过出让人和受让人之间意图转让货物所有权的合同进行。 6在我们国家现行法律制度下，除法律另有规定和当事人另有约定外，货物所有权的转移以交付为标志，将交付分为四种情形： 现实交付、拟制交付、指示交付和占有改定。而提单交付就是一种典型的拟制交付，也称为象征性交付。这种转移货物所有权的方式要求符合一定的条件。其一，转让人需是该货物的合法所有人；其二，转让人需有转让该货物所有权的意思；其三，该货物尚未进行现实交付。提单通过背书转让进入流转环节，后手为保卫本身利益，要求其从前手获得的权利没有瑕疵，随着此时货

20、物买卖的单证化，提单的背书转让经过即代表着货物的流转经过，买方会要求此时单证化的买卖能够表征其对单证项下的货物完好的权利，也正基于此，便于流转的单证具体表现出为对单证项下货物的权利。提单在货物买卖中作为记载货物有关情形的凭证，通过背书转让提单，实现了货物的流转的同时，也实现了货物所有权的更迭。因而，笔者赞同对于提单物权讨论的多种学讲中的所有权讲，即在以提单为有效文件的货物买卖之中，随着提单的背书流转，提单持有人作为提单反面连续背书的被背书人或空白背书提单的持有人，通过本身对于提单这一运输单证占有的事实，在提单本身没有关于货物所有权保存的记载的情形下，能够推定提单持有人对提单本身享有所有权以外，

21、同时推定其对于提单项下货物也享有所有权。 综上，在货物买卖的法律关系之中，提单的背书流转经过具体表现出了提单项下货物所有权的更迭，表征了提单的物权性。 1.3.2.3提单在国际贸易结算中具体表现出的法律性质 -有价证券，质押标的 如前文所述，提单之所以能够得到广泛的应用，华而不实一个很重要的原因在于当提单参加到货物买卖之中后，其更有益于平衡货物买卖双方的利益，保卫双方的合法权益。在国际贸易之中，买卖双方最担忧的莫过于支付了货款却不能获得货物与交付了货物却不能拿到货款，随着信誉证这一国际贸易结算工具的发展，银行信誉替代商业信誉，为买卖双方解决了各自担忧的情形下，银行怎样保证本身在国际贸易中作为一

22、种中间机构的利益呢？ 实践中，银行往往凭借本身在国际货物买卖双方间单证流转的中间机构的身份，提单、商业单据等国际货物买卖中的单证需经过银行之手，被银行所占有的缘故，信誉证开证行通常将该单证作为买方保证付款赎单的担保，其根本原因在于对于提单作为一种有价证券的理论的认可。 所谓有价证券即是指代表一定财产权利的书面凭证。有价证券通常具有三个特征。其一，有价性。有价证券仅指代表一定民事财产权利的证书，其权利内容具有一定的财产价值，而不具有单纯的人身关系内容。其二，证券上权利具有独立性。证券权利与与证券持有人的身份无关，而仅与对有价证券的占有有关，即证券上的权利与有价证券不可分。因而凡持有有价证券或提示

23、有价证券者，即可依法推定其为证券上权利的享有者，这以无记名证券具体表现出得最为明显。其三，具有可自由流转性。有价证券是仅依交易行为人双方意志，即可合法自由流转的权利证书，证券权利的转移具有法律所允许的物权转让性质即所谓权利财产，因此其转让无需得到证券上义务人或第三人的同意，也不适用合同法上的权利转让或主体变更规则。 但是在这里，笔者需要指出，提单的转让并不必然表征提单项下货物所有权的转让。正如笔者在前文所述，在提单上没有关于货物所有权转移的相反的记载的情形下，能够推定提单的持有人即是提单项下货物的所有权人。在这里我们需要明了，此种推定系由与最初的货物买卖合同当事人无关的第三人做出，这只是对第三

24、人而言的权利表象。对于在国际贸易结算环节持有提单的银行而言，银行本身并不具有希望通过持有提单而获得货物所有权的意思，银行与信誉证所载的受益人通常为货物买卖合同卖方之间及国际贸易结算中可能牵涉的承兑行、议付行、付款行、开证行等银行之间存在的也都只是一种票据法律关系，提单在这些主体之间发生的流转都不具有转移货物所有权的意思。银行介入到国际贸易之中，在大量存在的跟单信誉证业务下在本身并不具有希望获得货物所有权的意思的情形下，对于本身在承当了第一性的付款义务并且不享有货物所有权之后，怎样保证所付款项在开证申请人处得到受偿，此时幵证行往往要求幵证申请人提供足额担保，若开证申请人提供等值的现金或物的担保则

25、都可能不利于开证申请人生产经营活动的资金流动，因而以该提单出质的方式因解决了开证行与开证申请人之间的各自利益担忧而为各方接受并广泛使用。 在我们国家，开证行在与开证申请人签订(进口幵证授信协议中，往往以明示或默示的方式要求开证申请人以买卖合同项下货物签发的提单作为向银行融通资金的担保，保证在符合信誉证记载的票据到达之后付款赎单，否则银行能够凭借其占有提单的事实，对该提单-有价证券享有质押的权利，以担保其债权的实现。随着(中国物权法下面简称(物权法与(中国担保法下面简称(担保法立法的完善，在我们国家的现行法律中已经明确，债务人或者第三人不但能够以动产出质，可以以以权利出质，我们国家(物权法第223条明确规定： 债务人或者第三人有权处分的以下权利能够质押：汇票、支票、本票；债券、存款单；仓单、提单；法律、行政法规规定的能够出质的其他财产权利 .因而，银行对开证申请人以提单为标的进行出质而享有的权利质权得到了法律的明确认可而予以依法保卫。此时，提单表现出的是一种担保物权效力。 综上所述，固然提单最初只是作为海运单据而存在，但是随着国际贸易的发展，如今它在运输、买卖和支付等各个重要环节中都起着重要作用，能够讲它也是国际贸易中最重要的一种商业单据，因而本文下面将从与海上货物运输有关的法律关系及国际贸易支付法律关系两个方面，同时也是根据对指示人指示的理解的两个方面进行阐述。