《被告山杠爷》中乡村社会与当前法治的矛盾,法制教育论文.docx

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1、(被告山杠爷）中乡村社会与当下法治的矛盾,法制教育论文在电影(被告山杠爷中，故事发生的地点堆堆坪村是一个远离城市，交通不便，消息闭塞，生活节拍缓慢的典型乡土社会。该影片主要讲述了山杠爷作为堆堆坪村支书，在治理经过中发生的五个典型事件。事件一是强英因虐待打骂婆婆遭到山杠爷的惩罚，被迫放电影游街，最后上吊自杀。事件二是山杠爷为了证实张明喜打工地址，私拆其与妻子之间的信件，催促张明喜回家耕种责任田。事件三是山杠爷因二利酗酒、家庭暴力等行为将其囚禁。事件四是王禄因不按时交公粮遭到山杠爷的囚禁。事件五是腊正因反对修水库被山杠爷打耳光并停止登记。 这些情节反映出：山杠爷的治理方式是典型的家长式作风，粗暴且

2、违背了宪法赋予村民的基本权利，例如人身自由权、声誉权、通信自由权等等，在治理方式上还保存着乡土社会的习惯并未实现向当代法治的过渡，乡土社会与当代法治之间已然存在明显的冲突。 一、乡土社会与当代法治存在冲突的原因 一当代法律运作的前提是陌生人社会或个体主义社会 中国传统的乡土社会是一个以小农经济为基础的熟人社会，人与人之间构成的是一种长久的关系且愈加严密，会在长期的发展中构成自个的风俗，例如声誉、疏远、流言蜚语、以牙还牙的报复等。相比陌生环境，人在熟悉的环境中更容易感遭到亲身的责任感，由于遭到周围亲友的监督再加上中国人传统上 爱面子 的特性，不容易做出不道德的事情。 而当代社会，是一个陌生人社会

3、或者讲是个体主义社会，交往方式不特定，人与人之间的关系以短期利益关系为主，在陌生人社会中人的责任感和道德感相对薄弱，所以才需要当代法律运用强迫力调整和治理。 二乡土社会秩序的维持与当代社会秩序的维持不同 论及乡土社会的治理方式，首先需要辨析三个概念： 人治 、 法治 和 礼治 .有学者以为乡土社会与当代社会一个最大的差异不同就是，乡土社会是 人治 社会，当代社会是 法治 社会。而笔者以为 礼治 社会是对乡土社会更好的诠释。这是由于在社会治理中，人都处于主体地位，是不可或缺的关键因素。 法治 社会也需要人去运用法律实现治理。故采取 人治 这一概念不能更为细致准确地描绘乡土社会的治理方式，也无法具

4、体表现出其以礼治人的核心精神。 费孝通先生在(乡土中国一书中讲到： 礼治 社会和 法治 社会的区别，在于维持秩序时所用的气力和根据的规范的性质。 礼是指社会公认合式的行为规范。 法 和 礼 维持秩序所用的气力的不同具体表现出在：法律依靠国家权利推行，国家指的是政治权利，在当代国家没有构成之前，部落也是政治权利。而维持礼的规范是传统，传统是社会所累积的经历体验。这是由于在安土重迁按的乡土社会，人口流动小资源变动少再加上经历体验的代代相传，使得社会中构成了这类 不必知之，只要照办 的传统。 法 和 礼 根据规范的性质不同具体表现出在：法律是从外限制人的，人是被动服从法律的。而礼是从对人的教化中使人

5、产生敬畏之感，使人主动服从于已经构成的规范。 三当代法治的基础是法律移植而非本土化立法 纵观我们国家的立法，我们国家法律有很浓烈厚重的法律移植色彩，很多制度设计都是照搬西方。法律移植是指特定国家或地区的法律移植于另一国家或地区。西方的民主法治形式植根的土壤是西方的市场经济和市民社会，这不同于中国国情且恰恰是中国社会所缺乏的。 进言之，我们国家是一个农业传统深切厚重的国家，当代法治显然没有全面考虑农村怎样进行法治建设的问题。 二、冲突的表现形式 一行政与司法的冲突 在中国历史上，法官和行政官员一直没有区分，近代的法院大致是根据三权分立的理念人为地从 衙门 中分离出来，因而容易被政治领导人和广大民

6、众视为一个专门解决纠纷的行政性机构，而不是典型的审讯机构。 缺少职能的分工，也就很难培养出专业化的法官，不得不借助行政管理体制和逻辑来保证法院审讯职能的履行，最终陷入司法和行政的界线继续混淆的恶性循环。 二礼治和法治的冲突 礼治的思想以为，使人知礼，就是教化。在乡村里多数解决纠纷的方式是找一位长老来评理。这是考虑到 长老 型的人最富有传统规则的知识，也会自觉维护传统规则，这就构成了所谓长老统治。礼治下的纠纷解决是基于个案的分析，有很强的个案特殊性。 法治是指主要依靠把握国家权利的人通过强迫性的法律来治理国家。法律作为一项规则，必须得到普通地，无差异不同地遵守，具有一般性。这也使得法治在解决个案

7、纠纷时灵敏性欠缺。 三非正式规则和正式法律规则的冲突 正式法律规则包括宪法，法律、地方性法规和部门规章等一系列具有强迫性的的规则。非正式规则可以称为民间法，指的是没有被国家正式受权，以成文形式表现，而是在民间流传的规范。非正式规则的基础包括现实生活中积淀下来的风俗、文化、道德规范等等。正式法律规则和非正式规则共同构成社会人的行为规范的基础。但是法律作为正式制度，它的成本要远远高于其他非正式制度。 在乡土社会纠纷解决中往往适用非正式规则，因其成本低、更符合实际需要而且更能保卫当事人权益。 三、冲突解决的途径 一以解决纠纷为中心，兼顾落实法律规则 根据传统的乡土社会是 礼治 的逻辑的讲法，若要将当

8、代法治和乡土社会融合，我们需要治理的逻辑，不以规则为导向而是以结果导向，走实用主义的治理道路。 例如在一件大山里的奉养案中一对老夫妇起诉四个儿子要求支付奉养费。派出法庭的法官在审理和调解经过中，不仅提出了狭义的奉养问题，还考虑了老人同谁寓居、口粮、生病的医疗费、死后的丧葬费、棺材、吃多少荤油多少素油、口粮中几斤黄豆几斤绿豆等等问题。可见这里法官关心的并不是规则，而是这一对老夫妇生命维护的技术细节。法官在这个个案中遵循的是一种 治理 的逻辑，把当事人关于规则的争议谁应该多尽奉养责任转化为事实的争议谁出荤油谁出素油，在事实层面而不是在规则层面解决问题。 然而对于法律规则的落实，不能完全废弃，而是尽

9、可能在解决纠纷的同时，具体表现出法律原理，或者是类推适用法律的规则。 二利用本土资源，重视民间法的气力 本土资源主要指民间法。民间法是指独立于国家法之外，人们在社会中根据事实和经历体验，根据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强迫性的人们共信共行的行为规范。中国的民间法存在于家族制度、神权观念、民间组织规范、风俗习惯等多种渊源之中。本土资源的优势在于：能够弥补法律移植经过中的不适应性，减少法律施行的阻力。 考虑到民间法具有乡土性、地域性、自发性和内控性的特征，在立法上会存在困难，由于它不能保证制定出来的法律具有普遍适用性，这就需要结合法官的地方性知识和理性分析，对民间法进行适当的调整和补充，再

10、运用到详细案件的处理分析之中。 需要强调，固然本文肯定民间法的积极价值，但不意味要借鉴所有的本土资源。在利用本土资源时，必不可少的环节是去粗取精。例如传统社会在处理纠纷时存在的迷信甚至是残暴的方式需要摒弃，上文提及的根据百姓日常需要做出实用的判决值得借鉴。 三关注乡土社会中村民的法律创造力 法律的本土化经过要求发挥民众的作用，尊重民众的创造性。这是由于本地的民众愈加了解本地的实际和习惯，是有利信息的掌控者，但事实上却是信息相对缺乏的国家把握了政策和法律的制定权，导致国家制定的法律可能与某地的现在状况相脱节。 退一步而言，即便法律的规定天衣无缝，可以能在详细施行的环节出问题。由于社会实际问题是相

11、当复杂的，我们不可能预期法律能够规定方方面面。因而需要从民众的需求出发，从个案出发，尊重、关注，进而认可村民的法律创造力。 四用反司法理论治理基层问题，构成法治社会的规范基础 基层司法作为一个治理机构，是要解决无法用形式理性解决的本质理性问题，即治理问题。而治理问题的解决需要考虑个案，本来就是反理论的，就是反对概括、抽象、总结这套理性处理方式的；假如讲它需要理论，它需要的也是一种反理论。 要在基层建立法治，首先要布置好基层的治理问题，比方荤油素油问题，绿豆黄豆问题。乡村的治理难题要用一种非司法甚至反司法的方式来解决，只要当这些基层的问题解决了，乡土社会逐步构成了本身运作的规则和行为的统一标准，

12、才有了当代法治得以扎根的土壤。 以下为参考文献： 1马岭。从 山杠爷 的悲剧看法律在乡土社会的窘境。法学杂志。20015。 2苏力。送法下乡-中国基层司法制度研究。北京：北京大学出版社。2018. 3苏力。制度是怎样构成的。北京：北京大学出版社。2007. 4许红霞。社会自治视野中我们国家农村纠纷解决机制研究。西部法学评论。20206。 5费孝通。乡土中国。上海：上海人民出版社。2007. 6周忆。法治社会的理性选择-电影(被告山杠爷的法理学考虑。安阳工学院学报。20183。 7苏力。法治及其本土资源。北京：中国政法大学出版社。1996. 8厉旖旎。浅议乡土正义与当代法律规则的偏差。云南社会学院学报。20205。 9苏力。送法下乡-中国基层司法制度研究。北京：北京大学出版社。2018. 10唐喜政。 乡村治理视野中民间法的完善及策略。广西政法管理学院学报。20184。 11谭岳奇。民间法：法律的一种民间记忆。华东政法学院学报。20185。 12王洪丽，桂梁。民间法：一种法的社会学视角。东方论坛。20044。 13赵晓力。基层司法的反司法理论？-评苏力(送法下乡。社会学研究。20052。