终身监禁的理论展开,刑法论文.docx
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1、终身监禁的理论展开,刑法论文本篇论文目录导航:【题目】【引言 第一章】【第二章】 终身监禁的理论展开【第三章】【第四章】【结束语/以下为参考文献】 第二章 终身监禁的理论展开 第一节 刑罚的正当根据。 刑罚的根据回答是刑罚因何而正当的问题,在文明刑法时代,每一项关乎刑罚有无以及轻重的设计都必须有正当性的理论根据作支撑。刑罚根据经历了两个阶段,在启蒙运动理性主义的思潮下,刑罚报应主义与预防主义各自占据理论阵地,互不相让,但是在应对犯罪的实践中,两者最终还是走向了融合。 一、刑罚根据之报应。 报应的逻辑起点是规律,刑罚乃是对犯罪的报应, 报 即 回报 , 应 即 回应 ,报应表述的其实是对因果律这
2、一人类最早认识的定律确实认,犯罪行为为因,刑罚是其必然招致的结果,这种因果报应就是正义。因果律在这种报应关系中的作用具体表现出在两方面,一是原因对结果的时序性决定了结果只能是对原因的回溯反响,刑罚只能关注已然发生的犯罪危害结果,而不评价将来可能发生的未然之害;二是原因对结果的触发性决定了结果大小依靠于原因力,刑罚的轻重程度也应与犯罪行为具体表现出恶害的大小程度存在对应关系,因而报应也就具有了罪刑平衡的思想。基于不同角度的考察,报应具有不同层次的含义。 1.秩序报应与责任报应。此种分类基于对报应根据的正当性理解不同而划分,具体表现出目的正当。秩序报应以为犯罪是对神权或者王权代表的 公法秩序 的不
3、敬,因此应当遭到刑罚的报应。然而秩序讲只是报应产生原因的一种解释,强调刑罚的被动性,但是这种机械的原因讲明却无法提供刑罚正当性的充分根据。责任报应以人拥有自由意志为前提,意志自由的本质是自愿,行为人基于独立意志而具有选择为善和作恶的自由,因此对自个的这种选择以及选择的结果负有责任。由于具有责任,刑罚也就具有施行的对象和程度,因此具有正当性,这种报应就是以刑罚的方式对责任确实认。相应的结论便是责任决定刑罚,有责任才有刑罚,无责任无刑罚,在这里意义上,报应刑就是责任刑。 2.等害报应与等价报应。该种分类基于对报应方式的正当性理解不同,具体表现出手段正当。等害报应思想脱胎于原始社会 以牙还牙,以眼还
4、眼 的同态报应传统和只要 A 才是 A 的朴素平等观,康德以为 假如你诽谤别人,你就是诽谤了自个;假如你偷了别人的东西,你就是偷了自个的东西;假如你打了别人,你就是打了你自个;假如你杀了别人,你就是杀了你自个 ,这就是报复的权利 ,因而只要保持刑罚量对犯罪量的一样,就不违犯正义的要求,此处的量是实实在在的外在样态具体表现出,故对于杀人者,只要剥夺其生命,才能实现等量的正义。但随着对犯罪与刑罚认识的深切进入和社会的进步,等量报应逐步被等价报应所取代。 犯罪的扬弃是报复,由于从概念上讲,报复是对损害的损害,又按定在讲,犯罪具有在质和量上的一定能够范围,进而犯罪的否认,作为定在,也是同样具有在质和量
5、上的一定范围。但是这基于概念的同一性,不是损害行为特种性状的等同,而是损害行为自在地存在的性状的等同,即价值的等同。 在这里,黑格尔以为行为的危害性质与刑罚的报应性质等同即实现了正义的要求,而这一性质的等同不单是量的等同,更是价值或者讲是质的等同。 等价报应主张刑罚应当摆脱原始的物物平等观念,而在质量结合的层面做到报应所要求的与恶害对应,使刑罚具有愈加文明的属性。罪与刑相适应不意味着罪与刑完全等量, 假如刑罚的轻重仅仅与犯罪相当,再加上犯罪并不会百分之百遭到惩罚,盗窃其他犯罪也是如此便成了一种有利可图的事业。 遗憾的是在死刑问题上,黑格尔没能坚持这一逻辑,以为没有任何一种客体在性质上能够等价于
6、生命,故对于杀人者,唯有处死方能实现报应正义。 二、刑罚根据之预防。 预防就是出于功利的考虑。功利讲求某行为的产出,功利主义的基本程式在于设定一个具有正当性的目的,并设计适宜的手段到达该目的。就刑罚而言,以刑罚治理犯罪所能追求的唯一正当性目的,只能是减少犯罪。因而,刑罚的目的在于预防将来之犯罪,这就要求刑罚必须有威慑性,并且逐步赋予刑罚施行经过中以改造功能。就预防功能可能发挥作用的方式不同,能够分为一般预防和特殊预防。 一般预防论。一般预防的基本主张是通过对犯罪分子适用刑罚,以期到达威慑社会潜在的犯罪分子,使之不敢轻易触犯刑法的目的,或者通过刑罚的威慑气力到达加强民众对法律的忠实使潜在的犯罪人
7、不愿犯罪的目的,前者被称为消极的一般预防,后者被称为积极的一般预防。一般预防的对象并非详细的犯罪人,而是隐藏在社会中的潜在犯罪人。刑罚是实现 最大多数人的最大幸福 的手段,因而刑罚的出发点在于使详细的刑罚能够起到保卫社会整体秩序的目的,这是一般预防论正当性的根本根据。从宏观上看,刑罚是国家制定认可的强迫性规范,在制定者眼里,刑罚必然不仅仅仅是对单次犯罪的回应,仅仅为处理惩罚单次犯罪犯罪人,为实现单次的正义而动用国家的气力明显是不值得的。 国家对每一次单独犯罪施加以刑罚的背后都必然包含着对强化秩序价值的等待,即减少今后这种犯罪的发生,这种等待毫无疑问是正当的,因而也正是在这个意义上讲,犯罪不仅仅
8、是加害方与受害方的事情,更是国家的事情。为实现这种等待,刑罚就必然包含一般预防的目的。为保证这种等待实现的可能性,从一般预防发挥作用所需要的刑罚威慑量来看,出于功利的设计,刑罚的量应当大于犯罪的量,因此存在着让现实犯罪人替将来潜在犯罪人受罚的可能,进而导致重刑,近代以前的封建刑罚追求 重刑去刑 的思路就是证明。但近代功利论者的预防思想是建立在对刑罚是以恶去恶的认知上的,一方面强调惩罚给予犯罪人的损失必须大于犯罪人因犯罪所获得的利益,另一方面又要求刑罚应当节省, 刑罚的严厉程度应该只为实现其目的而绝对必需。所有超过于此的刑罚不仅仅是过分的恶,而且会制造大量阻碍公正目的实现的坎坷 ,因而与 刑不可
9、知,威不可测 的封建刑罚追求的预防方式根本不同。 特殊预防论。特殊预防的对象是既有犯罪人,以为犯罪是由犯罪人所施行,应该追查的是犯罪人的责任而不是犯罪行为的责任,刑罚的效果应当保证接受处理惩罚的罪犯不会再次危害社会。因而,要实现刑罚治理犯罪进而防卫社会的目的,就不能不考虑犯罪人本身所蕴含的各项人身危险因素,刑罚的总量要考虑怎样压制其犯罪人格,怎样遏制其再次犯罪。特殊预防将刑罚的关注点放在犯罪人身上,在怎样避免其再次犯罪的考量中,其采取了与实现一般预防所采取的威慑方式方法不同的思路,强调刑罚的教育改造功能。特殊预防思想的渊源不比报应和一般预防晚,早在雅典学派时期,柏拉图将犯错者视为在道德上是邪恶
10、的,而法院的任务是拯救罪犯灵魂的医生。 到了近代,矫正刑论在刑事实证学派那里得到了更发达的阐述,学者对犯罪发生的原因有了更科学全面的认知,菲力更是提出了犯罪三元讲以及犯罪饱和理论,以为 当代实证研究方式方法武装起来的近代心理学否认了自由意志的存在,并证明人的任何行为均系人格与与人所处的环境互相作用的结果 ,进而否认了古典学派刑法正当性根据,否认刑罚的威慑机能,主张建议以康复为中心的十分预防。特殊预防要求考虑各种能够具体表现出人身危险性大小的情节,在量刑阶段,犯罪人的自首、坦白、立功、主动赔偿等情节表示清楚危险性小,伪造证据、转移财产、屡次犯罪等情节表示清楚危险性大,这些情节都应在刑罚当中充分具
11、体表现出。 三、刑罚根据之并合。 由于早期报应主义与预防主义在理论上拒绝调和,因此能够讲是一元的刑罚观。经济基础决定上层建筑,报应刑与功利刑的产生都有着本身的社会基础。 报应刑的光大源于资产阶级革命的胜利,自由、平等普世价值观的传播和社会契约、三权分立等思想的现实化传播到犯罪与刑罚领域,就是对封建刑罚恣意擅断的绝对摒弃,对人权的绝对彰显,这一点不仅具体表现出在对罪刑法定的绝对尊崇,也具体表现出在对罪刑平衡的要求,人权狂欢之中尚没有能充分认识到犯罪人人身因素对犯罪和刑罚量的影响。然而随着社会的变化,犯罪数量的剧增和犯罪形态的多变冲击着原来高高在上的教义般的刑罚理念和僵化初显的刑罚适用,社会迫切需
12、要有效的犯罪应对方式方法,刑法与刑罚的目的彰显,功利主义也就应然产生。刑罚观念的不同直接导致对罪刑平衡理解的不同,在报应主义刑罚观看来,罪刑平衡要求的是刑罚与犯罪行为代表的行为社会危害性的平衡,而功利主义刑罚观则将刑罚与犯罪人人身危险性作为罪刑平衡天平的两端。报应主义坚持真正有危害的是犯罪行为,且只要客观犯罪行为能够进行量化,进而提供等价量刑罚,其价值在于能够在实现报应正义的同时保障犯罪者的人权免受强大国家机器的过分摧残,实现充分的国民自由,其弊端是容易陷入对刑罚的机械适用,导致刑罚效果的低效。目的刑则正好立意于消弭前者的弊端,通过对犯罪人人身危险因素的归纳和衡量,主张刑罚多元化、个别化,提供
13、丰富的刑罚执行种类和方式,以保证应对犯罪方面刑罚到达最优的效果。然而自古以来,对人的认识就未曾真正完成过,苏格拉底 认识你自个 的劝言也永远不过时,对人身危险性的过分追求势必造成刑罚构成要素的混乱局面,矫枉过正则隐藏着同罪异罚甚至重刑的风险,瓦解刑罚公正的根基。 理论的分歧在犯罪治理的实践中逐步走向融合,应该讲,就刑罚产生以来的实然状态而言,报应和预防从一开场就共存于制定和施行刑罚的统治者的视野里,尽管两种学讲的基本方向一个向后看一个向前看,不可调和,但各自的缺点也很明显,融合是必然的。由于指导刑罚施行的正当化根据 不仅仅是从整体上回答国家为什么能够在刑法中规定刑罚,司法机关为什么能够针对犯罪
14、人适用和执行刑罚,而且是为了回答对详细犯罪的详细量刑根据以及详细刑罚制度的取舍 . 对于那个不可调和的矛盾所代表的各自理论的终极价值,正如自由与秩序的关系,只要在平衡点周围才能服务于正义。因而 犯罪具有双重属性:作为已然之罪,它主要表现为主观恶性与客观危害相统一的社会危险性: 作为未然之罪,它主要表现为再犯可能性与人身危险性的统一。 我们国家刑法第六十一条规定: 对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,按照本法的有关规定判处。 第六十一条在内容上具体表现出了在社会危害性基础上结合人身危险性进而实现报应加预防的二元刑罚目的观。 第二节 刑罚的有效性。
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