家庭暴力概念范围界定,婚姻法论文.docx

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1、家庭暴力概念范围界定,婚姻法论文家庭暴力的概念是反家庭暴力法的重要内容之一，是制定反家庭暴力法必须解决的核心问题。家庭暴力概念的内涵主要包括家庭暴力的主体及其范围、构成家庭暴力的行为类型及其详细形式等。法律概念应当是 对各种法律事实的概括，并基于此种概括抽象出他们的共同特征而构成的权威型范畴。 界定家庭暴力概念，应当是在对牵涉此类行为的种种情形及法律事实进行分析概括，抽象出它们的共同特征之后进行提炼的结果。对家庭暴力概念的界定应当具有概括性和确定性，有明确的内涵和外延，同时又要具有包涵性和开放性，为反家庭暴力法与其他法律、法规的衔接留有余地，以便发挥法律的整体效应。 家庭暴力概念中对主体范围及

2、其行为类型的界定，具体表现出了立法者对家庭暴力的认识、定位以及对受害者的保卫范围及保卫力度。2020 年11 月 25 日，法制办颁布了(中国反家庭暴力法征求意见稿下面简称征求意见稿，向社会公开征求意见。本文以征求意见稿中拟定的家庭暴力概念为分析对象，试图通过对我们国家相关法律法规的梳理，域外法的比拟研究，反家庭暴力理念及司法实践的分析，力证我们国家家庭暴力概念对主体范围及其行为类型的界定应当在现有法律法规的基础之上采用概括与列举相结合的方式，明确规定且适当扩大主体范围与行为类型，以到达制止家庭暴力、保卫受害人合法权益的立法目的。 一、我们国家现行法律法规对家庭暴力概念规定之演进 我们国家现行

3、婚姻法没有明确规定家庭暴力的概念，之后公布的相关法律法规对于家庭暴力的概念或未明确规定，或规定的概念过于狭窄，难以全面涵盖牵涉家庭暴力的主体及行为。2001 年修订的婚姻法明确规定禁止家庭暴力，将施行家庭暴力作为诉讼离婚中法官认定感情确已破裂准予离婚的法定事由之一，并对因家庭暴力导致离婚的无过错一方规定了损害赔偿等救济措施，但对家庭暴力的概念却未做规定。 同年出台的最高人民法院(关于适用中国婚姻法若干问题的解释一下面简称婚姻法司法解释一第一条规定： 家庭暴力 是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴

4、力构成虐待。 这一规定将家庭暴力界定为发生在家庭成员之间的身体暴力及因身体暴力所引起的具有一定身体及精神伤害后果的暴力行为。此一概念创始了中国家庭暴力概念之先河，对家庭暴力的主体、行为类型及其表现形式做出了明确规定。但鉴于当时的司法实践及理论研究之限制，家庭暴力的概念狭窄，且对于家庭成员的范围、构成，婚姻法司法解释一也未做出进一步的详细规定。 此后，相继修订的妇女权益保障法、未成年人保卫法、老年人权益保障法、残疾人权益保障法对禁止家庭暴力均做出了原则性、宣誓性的规定，并进一步规定了对家庭暴力的保卫机制，但对家庭暴力的主体范围及其行为类型仍未做出明确规定。 我们国家各省、市、自治区公布的反对家庭

5、暴力的地方性法规大多沿用了婚姻法司法解释一的定义。但也有一些地方性法规对构成家庭暴力的概念做出了突破性的规定，有的明确了家庭成员的范围，有的将性暴力作为构成家庭暴力的行为之一。如(海南省预防和制止家庭暴力规定2005年 9 月 28 日 中界定了家庭成员的范围： 本规定所称的家庭成员是指夫妻、父母养父母、子女养子女，以及有扶养关系或者共同生活的继父母、继子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和兄弟姐妹等。 (湖南省人民代表大会常务委员会关于预防和制止家庭暴力的决议2000 年3 月 31 日中规定： 本决议所称家庭暴力，是指发生在家庭成员之间的，以殴打、捆绑、禁闭、残害或者其他手段对家庭成员

6、从身体、精神、性等方面进行伤害和摧残的行为。 福建省政法委等六部门联合下发的(关于福建省预防和制止家庭暴力的意见2004 年 7 月 28 日 中规定： 本意见所称家庭暴力是指施暴人以殴打、捆绑、残害、威胁、强行限制人身自由或者其他手段，给家庭其他成员的身体、精神、性权利等方面造成伤害的行为。 当然，地方性法规的法律位阶过低，它对全国性的反家庭暴力立法而言只要先行先试的意义。 近日法制办颁布的(中国反家庭暴力法征求意见稿第二条规定了家庭暴力的概念： 本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间施行的身体、精神等方面的损害。本法所称家庭成员，包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近亲属。具有家庭寄养关系的

7、人员之间的暴力行为，视为家庭暴力。 这一条规定中对家庭暴力概念的界定，是在我们国家上述法律法规的基础上总结司法实践的经历体验，经过抽象概括发展而来。 笔者以为对家庭暴力概念的界定，不仅应以现行的法律法规为根据，考虑中国国情、本土资源，而且还要顺应社会的发展变化，充分借鉴国外的立法经历体验及国际社会反家庭暴力法的发展趋势。 二、家庭暴力概念之比拟法分析 国际社会反对家庭暴力始于反对针对妇女的暴力，并逐步将针对妇女的家庭暴力从一般暴力中区分出来。 1985 年在国际层面的两个发展使人们开场关注家庭暴力问题。一个发展是在(内罗毕提高妇女地位前瞻性战略里认定对妇女的暴力为和平的一个主要障碍； 另一个发

8、展则是第七次预防犯罪和犯罪者待遇大会的决议， 即家庭暴力往往是掩盖下的虐待， 严重毁坏妇女的个人和社会的发展，并且违背社会利益。 在 1993 年世界人权大会通过的(维也纳宣言和行动纲领中初次具体表现出了对妇女的暴力是对人权的侵犯这一理念。同年，联合国大会通过的(消除对妇女的暴力行为宣言进一步指出： 在家庭内发生的身心方面和性方面的暴力行为，包括殴打、家庭中对女童的性欺侮、因嫁妆引起的暴力行为、配偶强奸、阴蒂割除和其他有害于妇女的传统风俗、非配偶的暴力行为和与剥削有关的暴力行为。 (消除对妇女的暴力行为宣言以为： 对妇女的暴力行为是严酷的社会机制之一，它迫使妇女处于屈服顺从于男性的地位 .19

9、95 年第四次世界妇女大会的成果文件(行动纲领以及2000 年联大十分会议通过的(施行北京宣言和行动纲领的进一步行动和建议专门列举了对妇女的暴力行为，华而不实最主要的形式是对妇女的家庭暴力。 1996 年联合国人权委员会第 25 届会议通过了十分报告员拉迪卡 库马拉斯瓦米女士Radhi-ka Coomaraswamy起草的(家庭暴力示范立法框架。这一示范立法框架概述了家庭暴力全面立法的重要元素，为家庭暴力立法提供了难得珍贵的指导。立法框架确立的家庭暴力的概念为： 无论是在家庭内部还是在其他的人际关系中针对妇女施加的暴力都是家庭暴力。 联合国妇女地位委员会于 2020 年 3 月 15 日通过(

10、消除并阻止对妇女和女童一切形式暴力决定，建议各国 通过制定、强化并执行禁止伴侣间暴力、明确惩罚措施并建立充分保卫的法律法规来处理并消除这种暴力行为 . 在国际公约和国际文件的影响下，世界各国各地区大多对于家庭暴力的概念做出了明确的规定。华而不实，对于主体及其范围的规定主要可归纳为下面三种立法例： 一是限定性规定，将家庭暴力的主体限定为家庭成员，并将家庭成员的范围限制为列举的法订婚属。如韩国(惩治家庭暴力专项法案1997年 12 月 13 日 将家庭暴力定义为：造成家庭成员身体、精神和性伤害的行为。同住家庭成员能够寻求家庭暴力保卫：配偶包括任何法定结婚的人和任何有配偶关系者；任何是或曾是其或其配

11、偶的直系尊亲属或后代的包括法定领养、血亲关系，此后类同；任何与其继父母有或曾有父母子女关系的，是或曾是其父亲法定配偶的私生子的；任何有直系亲属关系并且共同寓居的亲属。 2001 年该法修订时扩大了家庭成员的范围，将家庭成员的范围修改为：配偶包括事实婚当事人。下面亦同或曾为配偶者；自个或配偶的直系血亲卑亲属包括事实上的养亲子关系。下面亦同或曾为上述关系者；继父母子女关系或嫡母或庶子关系者，或曾为上述关系者；同住亲属。 二是扩大性规定，将家庭暴力的主体从家庭成员扩大至亲密关系，或以亲密关系取代家庭成员。如南非 1998 年的反家庭暴力法案保卫下面关系中的人不遭受家庭暴力：婚姻；同居或曾经同居但并未

12、结婚；同居或曾经同居的同性伴侣；已订婚或约会中，或双方自愿的亲密关系或性关系；通过血缘、婚姻或领养联络起来的家庭成员，以及同住一个屋檐下的人。 三是延展性规定，将家庭暴力从家庭成员、亲密关系延展至共同生活的照料者，或以暴力发生的空间或事实来断定。如印度尼西亚(关于消除家庭暴力的法律2004 年第 23 号法律 将家庭暴力延展至家庭雇工。该法第 2 条规定的家庭成员包括：丈夫、妻子和孩子；与户主同住，并与第 1 款中的个人因血缘、婚姻，或者由于接受共同哺乳、照看及监护而产生家庭关系的人；与户主同住的家庭成员。巴西 Maria da Penha(女权保卫法2006第 5 条包括了在 家庭单位 中施

13、行的暴力，即在分享的永久性空间中犯下的暴力，无论能否有家庭纽带。 从上述规定中能够看出，域外反家庭暴力法对家庭暴力主体的界定有从亲缘关系逐步扩大延展的趋势。首先，各国各地区家庭暴力主体的范围仍然以亲缘关系为主，即以婚姻关系、血亲关系、姻亲关系为中心。其次，同居关系、伴侣关系已被一些国家视为家庭暴力的重要关系，纳入反家庭暴力法中。再次，各国的亲属关系、亲密关系已不再局限于当下，前配偶、前同居者、前伴侣等均已扩大至家庭暴力的主体之中。而对于雇佣的照料者能否纳入家庭暴力的主体仍有不同的争议，争议的关键在于家庭雇工能否视为家庭成员，当前有些国家已将他们从家庭暴力的主体中排除。如南非法律明确且特意将业主

14、与租户、家政从业人员与雇主从符合遭到家庭暴力保卫的关系清单中排除。但新西兰的残疾人虐待问题专家则以为，国家家庭暴力法应把雇佣的照料人纳入考虑范围，基于其在残疾人生活的角色和随之而来的虐待风险。因而，遭受虐待的残疾人曾十分主张把雇佣的照料人纳入定义。 笔者以为，家庭暴力的主体范围不应包括家政工，家政工不是家庭成员，也不是亲密关系。家政工与雇主之间不具有以控制对方为目的的暴力行为的周期性、反复性以及互相依靠性的特点，且作为受雇者，他们遭到合同法、劳动法、侵权法、刑法等法律的保卫，一旦发生违背合同法、劳动法的规定，或遭到暴力损害的，能够立即解除合同，离开雇主并请求法律保卫。而雇主假如遭受家政工的暴力

15、或虐待，也同样能够立即解除劳动合同，并请求法律保卫。 三、我们国家家庭暴力概念中主体范围应适当扩大 我们国家反家庭暴力法的概念首先必须明确规定家庭暴力的主体及其范围。但征求意见稿中规定的家庭暴力的主体范围偏于狭窄，应适当扩大。确定家庭暴力概念中的主体及其范围既要考虑法律概念确实定性、包涵性，也要考虑法律概念的开放性与先进性。 一应当根据婚姻法和婚姻法司法解释一的规定，明确家庭成员是家庭暴力的主体。 征求意见稿将家庭成员作为家庭暴力概念中的主体，比拟容易被社会理解并接受。对于何谓家庭成员，以及家庭成员的范围，调整民事法律关系的民法通则及调整婚姻家庭法律关系的婚姻法均无明确规定。一般而言，同居一家

16、共同生活的近亲属是家庭成员。在反家庭暴力法中确定家庭成员的范围应考虑中国的国情及与现行法律规定的衔接，将亲属关系中的近亲属作为划定家庭成员范围的基本标准。 民法通则及其司法解释未规定家庭成员，但对近亲属的范围有明确规定：近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。婚姻法也未明确对家庭成员做出规定，但在第三章家庭关系中规定的互相间有权利义务关系的亲属包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。尽管民法通则及其司法解释与婚姻法规定的近亲属的范围在表述和排序上略有不同，但其本质内容是一样的。我们国家法律规定的具有权利义务关系的近亲属包括婚姻关系、

17、血亲关系、拟制血亲关系，他们以爱情或亲情为纽带，大多共同生活，同财共居，或互相间有抚养、扶养、奉养的关系，对他们之间的关系，法律应当给予特殊的保卫。 根据民法通则及婚姻法的上述规定，法律上具有权利义务关系的近亲属不包括姻亲关系，但笔者以为应将直系姻亲纳入家庭暴力的主体范围。一方面，直系姻亲在亲属法的理论上是亲属关系中的重要组成部分，当代各国大都根据亲属产生的原因，将亲属划分为配偶、血亲和姻亲三类。很多国家的亲属法中对直系姻亲均有明确规定。如(德国民法典 亲属编 第 1590 条规定，配偶一方的血亲与另一方互为姻亲。姻亲关系的系和等，根据使姻亲关系结成的血统关系的系和等定之。即便姻亲关系所由建立

18、的婚姻已解除，姻亲关系也存续。 另一方面，直系姻亲在社会生活中是关系相当密切的亲属。尤其在中国现实的国情下，公婆、岳父母与儿媳、女婿共同生活帮助子女照看孙子女、外孙子女的情形非常普遍，而且因多年的独生子女政策，直系姻亲间的关系更为亲密，互动频繁。在公婆、岳父母年老需要照顾时独生子女的家庭往往需要承当更大的责任。 因而，作为家人，无论他们能否共同生活，直系姻亲之间均存在发生家庭暴力的可能性，假如将他们纳入一般的暴力行为，不利于对老年人权利的保卫和救助，只要将他们纳入家庭暴力的主体，才能更有利于对老年人权益的保卫。 征求意见稿中对有权利义务关系的近亲属进行了限缩，除配偶、父母、子女外，其他近亲属之

19、间施行的暴力行为以同居生活为条件，不同居生活的不属于家庭暴力，而属于一般暴力。那些有着婚姻、血缘和姻亲关系，但不是共同生活的近亲属，例如不同居一家的儿媳女婿与公婆岳父母，成年已婚单过的兄弟姐妹、不在一家共同生活的祖孙之间发生的暴力，因而被排除在外。显然这一规定既不符合亲属法原理，也不符合社会生活实际。对于家庭成员范围确实定，在现行婚姻法修改完善之前，能够参照最高人民法院(关于贯彻执行中国民法通则若干问题的意见试行第 12 条规定做出的界定，并适当扩大，在反家庭暴力法中明确列举规定为：配偶、父母、子女、公婆、岳父母、儿媳、女婿、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。 二要顺应社会的发展变

20、化将同居关系以及前配偶关系纳入反家庭暴力法的主体范围中同居关系以及前配偶关系在中国现有的法律框架内不属于家庭成员，也不受婚姻法的调整和保卫。但是，随着社会观念十分是婚恋观念的发展变化，同居关系当前在中国是比拟普遍的现象，不仅有年轻人的 试婚式 同居，也有老年人的 无奈式 同居。据一项全国人口 性 随机抽样调查显示：2000 年试婚或同居者仅占所有未婚者的 6.9%,而 2006 年就上升成为 23.1%.据广东省民政厅 2003 年的调查，在全省 1976 万多个家庭中，近特别之一即 200 万个家庭是由没有办理结婚登记的同居伴侣组建的。 同居也称之为非婚同居，是同居者之间未履行结婚登记程序，

21、持续、稳定的共同生活，并以组织共同生活为目的。11515同居固然没有婚姻的名义，也不是法律意义上的夫妻关系，但却是一种以持续公开的共同寓居为基本形式的共同生活关系，在感情、经济以及性等方面构成了互相依靠的生活共同体，其生活的本质内容与婚姻关系几乎是一样的。与恋爱、约会关系相比，同居关系具有公开性和持续性，更易举证。当下，我们国家固然还没有调整同居关系的法律，但现实生活中，同居者之间发生的暴力行为是客观存在的，反家庭暴力法不应完全忽视。 同时，离婚后的暴力普遍存在，一些家庭暴力受害人离婚之后继续遭到前配偶的伤害、跟踪或骚扰，暴力关系并未随着婚姻关系解体而终止。施暴者在离婚后还会有心理优势，并继续

22、以 前配偶 的身份通过施行暴力的方式控制、纠缠对方，在传统观念下这种暴力行为也为社会所容忍。 有立法者以为，有恋爱、同居、前配偶等关系人员之间发生的暴力行为，与一般社会成员之间发生的暴力行为没有本质区别，应由治安管理处理惩罚法、刑法等法律调整。对此笔者不敢苟同。笔者以为同居关系、前配偶关系者之间发生的暴力行为与一般的暴力行为有重要的区别，而与家庭成员之间发生的暴力行为有共同的特征。 同居关系及前配偶关系与夫妻关系之间暴力行为的共同特征主要具体表现出为双方关系的依靠性，暴力行为的周期性、反复性、隐蔽性且以控制对方为目的。一是双方之间具有依靠性。具有同居关系以及前配偶关系的当事人双方之间正在或曾经

23、共同生活，存在或曾经存在着情感的、经济的、互相扶助的依靠关系。二是此类暴力行为反复发生，具有周期性。具有同居关系以及前配偶关系的当事人之间发生的暴力与婚姻关系当事人之间发生的暴力一样，是反复发生且具有周期性规律的，大多经历了双方关系的紧张期、暴力期和安静期的反复循环。而且此类亲密关系之间的暴力大多发生在寓居地或其他相对隐秘的地方，暴力行为具有隐蔽性，外人难以知晓。三是加害人施行暴力行为的动机是为了控制对方。与一般的暴力不同，施暴本身不是目的，而是施暴方为到达控制受害方的目的而采取的手段。殴打的效果不能仅仅被看作是针对受害人身体的实际暴力，还应该包括如何通过威胁、利用受害人害怕遭到伤害的恐惧心理

24、来控制受害人。 鉴于同居关系及前配偶关系与夫妻关系之间发生的暴力行为有共同特征，应当将同居者与前配偶纳入反家庭暴力法的主体范围中。否则，此类亲密关系或曾有亲密关系者之间的暴力行为将不能得到有效遏制。 三要考虑与国际反家庭暴力立法的趋势相一致，借鉴国外立法通行的范例 1996 年，联合国经济及社会理事会人权委员会通过的(家庭暴力示范立法框架，建议各国立法界定家庭暴力时 采用尽可能广泛的有关家庭暴力行为以及在家庭暴力中的各种关系的定义 . 当前，绝大多数国家和地区的反家庭暴力法确定的主体范围既包括亲属关系 婚姻关系、血亲关系、姻亲关系，也包含同居关系、伴侣关系等亲密关系，并且不限于当下的关系，前配

25、偶、前同居者、前伴侣关系也包含华而不实。更大范围、更全面地保卫家庭暴力的各种受害人，有利于对各种形式的家庭暴力进行全方位的预防、救助和制裁。据(国际妇女百科全书介绍，高达 50%的男人在他们的妻子或恋人提出分手或实际分手后，会继续以殴打或其他形式威胁或恫吓她们，迫使她们留在自个身边或回到自个身边，或者对她们的离去进行报复。我们国家也有相关资料发现，与配偶暴力相比，恋人和离异配偶间暴力的发生率更高层次，后果更严重。 由于他们之间没有法律的保障，体力强势的一方更能够通过暴力行为胁迫控制弱势的一方。 考虑到中国的国情，与现行法律法规的衔接以及公众的接受程度，难以将所有的恋爱、约会、同居、伴侣等亲密关

26、系均纳入法律调整的范围，直接将同居关系、前配偶关系纳入家庭成员的范围也不可行。由于这不符合法律概念的抽象概括原则，不符合我们国家的法律体系逻辑，也难以被公众所理解与接受。但能够考虑将具有一定确定性且易于举证的同居关系、前配偶关系之间发生的暴力行为视为家庭暴力，将其纳入准用条款。征求意见稿第二条第三款即属于准用条款,建议将第三款改为： 具有同居关系、前配偶关系以及家庭寄养关系的人员之间的暴力行为，视为家庭暴力。 根据准用条款，非家庭成员的上述受害人可以以申请专门机构的庇护、心理辅导、法律援助、人身安全保卫裁定等各种救助措施，以便于及早干涉、制止和制裁此类暴力行为，以便更好地保卫受害人的权益，防止

27、家庭暴力升级，维护社会的和谐稳定。 反家庭暴力法不是婚姻家庭法，是社会法,它的主体范围能够不与婚姻家庭法完全一致。将调整范围通过准用的方式扩展至同居关系及前配偶关系，不表示法律成认了他们是合法的婚姻关系或仍然存在婚姻关系，只是鉴于他们之间发生的暴力与家庭暴力具有共同特征，从保卫受害者利益的角度，对受害者提供一样的保卫、救济措施。这是国际反家庭暴力立法经历体验的总结，且已在其他国家及地区施行，并获得了良好效果。 四、性暴力应纳入我们国家家庭暴力概念的行为类型 家庭暴力概念中的行为类型是确定家庭暴力的重要内容。征求意见稿将家庭暴力的行为类型限定为身体暴力和精神暴力，略显狭窄，且对身体暴力及精神暴力

28、的详细表现形式未做明确规定，能全面反映及规范施行家庭暴力的各种行为，也不利于司法实践中对家庭暴力行为的认定及其详细操作。 关于家庭暴力的行为类型及其详细表现形式，联合国人权委员会制定的(家庭暴力示范立法框架规定为： 所有这些由家庭成员对家庭中的妇女施加的以性别为基础的肉体上的、精神上的以及性的损害行为，从简单的攻击到严重的肉体上的殴打、绑架、威胁、恫吓、强迫、盯梢、口头上的侮辱咒骂、强行或非法闯入住宅、纵火、损坏财产、性暴力、婚内强奸、因嫁妆或聘礼引起的暴力、女性生殖器残害、强迫卖淫、对家务工作者的暴力以及具有上述行为倾向的行为都可视为 家庭暴力行为 . 联合国关于 反对针对妇女暴力立法良好实

29、践 报告中指出，家庭暴力立法应当包含对家庭暴力的综合定义，包括身体、性、心理和经济暴力。 各国对于家庭暴力的类型及详细表现形式的规定，因其文化传统、社会风俗、经济发展水平的不同而有所差异不同，但近年来有逐步趋同之势。就立法技术而言，主要存在概括性规定、列举性规定及例示性规定三种。一是概括性规定，即只对家庭暴力类型做抽象的概括性表述，而不详细列举其表现形式。(意大利民法典第 342 条第项规定： 家庭暴力是配偶或共同生活一方的行为对配偶或共同生活者另一方的身体、精神的完好性或自由造成严重损害的行为。 二是列举性规定，即不对家庭暴力行为做抽象的概括性表述，而是列举详细的行为方式，凡在法定的相应主体

30、间发生所列举的行为即可被认定为家庭暴力。例如，马来西亚(家庭暴力法第 2 条对法律的解释中就明确列举了 存心故意、蓄意或试图使受害人陷于害怕遭受身体伤害的恐惧中 通过一些明显或可能导致身体伤害的行为，使受害人遭受身体伤害的行为 用武力强迫或威胁受害者做一些不愿做的动作或行为，如性交，而受害者本来是有权拒绝这些行为的 限制或阻止受害者按自个的意愿行事 存心故意损害或毁坏受害人财产 五项家庭暴力行为。例示性规定是概括性规定加列举性规定，即在对家庭暴力行为进行抽象的概括性表述之后列举详细行为方式或附加兜底条款。如南非(反家庭暴力法第 1 条中，就在列举肉体虐待、性虐待、经济虐待、恫吓、损害财产等九项

31、家庭暴力行为之后，附加规定任何其他的针对原告的控制和虐待行为均构成家庭暴力。 就当前反家庭暴力立法的趋势而言，多数国家和地区采取了概括性规定加列举性规定的例示主义。一方面对家庭暴力的主体及类型进行抽象性概括：造成家庭成员身体、精神和性伤害的行为是家庭暴力；另一方面再对家庭成员的范围以及详细施暴的情形做出明确的列举性规定，通过列举性规定使其成为具有明确指引性和确定性的法律规范和操作标准，进而加强反家庭暴力法的可操作性。例示主义既有利于法官和司法工作者执法，也有利于公民知法守法。 根据国际反家庭暴力的理论研究及立法经历体验，以家庭暴力行为所侵犯的客体权益为标准进行分类，家庭暴力的行为类型主要能够分

32、为身体暴力、精神暴力、性暴力和经济暴力四种。 在家庭暴力行为类型中增加性暴力，其理由有四：首先，性暴力是性别间暴力的典型形式，是基于性别而产生的暴力，且主要是丈夫违背妻子的意愿，强行施行性行为或性虐待。第二，性暴力的隐蔽性和特殊性决定了对其认定的复杂性，但夫妻间的同居义务并不导致任何一方有权利采用违法或犯罪手段强迫对方履行义务。换言之，法律不应认可民事权利主体以非法行为实现其权利的合法性。 第三，性暴力对受害人身心的损害后果非常严重、时间持久且难以平复。婚姻生活中的性暴力包括婚内强奸、性虐待、性蹂躏等，它是对受害人身心健康、人格尊严的严重损害，对受害人的影响和伤害比单纯的精神暴力和身体暴力更为

33、严重。第四，长期的性暴力使受害者遭受了难以言讲的耻辱，成为引发以暴制暴的诱因。由于夫妻间的性行为是婚姻家庭关系中最为私密之事，加之 家丑不可外扬 传统观念的制约，很多妇女在遭受性暴力之后只能默默承受痛苦。对这种有损人格尊严的暴力损害，假如不纳入法律规制范围，极易构成家庭暴力的恶性循环，并成为一些女性施行 以暴制暴 违法犯罪行为的直接诱因。鉴于性暴力在家庭暴力中的特殊性及危害性，应当将性暴力明确界定为家庭暴力的行为类型之一。 家庭暴力是损害家庭成员身体、精神和性的行为，其表现形式多种多样。在确定家庭暴力的行为类型之后，反家庭暴力法还应进一步列举施行家庭暴力的详细表现形式，以加强法律的可操作性与可

34、执行性。 五、结论 我们国家反家庭暴力法对家庭暴力概念的界定应当采取概括性规定与列举性规定相结合的例示主义，明确规定家庭成员是家庭暴力的主体，并将配偶、父母、子女、公婆、岳父母、儿媳、女婿、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女均列举为反家庭暴力法所称之家庭成员。同时将同居关系、前配偶关系、寄养关系纳入准用条款，将他们之间发生的暴力视为家庭暴力，进行延伸保卫。在详细行为的界定上应从施暴者的主观意图、客体及损害事实角度，将身体暴力、精神暴力、性暴力均纳入家庭暴力的行为类型。关于家庭暴力概念的界定，笔者详细建议如下： 家庭暴力是指发生在家庭成员之间损害身体、精神、性的暴力行为。包括但不限于：

35、1施行或威胁施行身体上的损害，以及限制受害人人身自由的行为；2以恫吓、侮辱、咒骂、诽谤等方式造成受害人精神损害的行为；3施行或威胁施行性暴力及其他违犯受害人意愿的性行为的行为；4其他损害家庭成员身体、精神、性的行为。 本法所称家庭成员包括：配偶、父母、子女、公婆、岳父母、儿媳、女婿、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。具有同居关系、前配偶关系以及家庭寄养关系的人员之间的暴力行为，视为家庭暴力。 以下为参考文献： 1 梁慧星。 民法解释学M. 北京： 中国政法大学出版社， 2000. 2 李明舜。 反家庭暴力法应合理界定家庭暴力的概念J. 妇女研究论丛， 2020,3。 3 黄列。 家

36、庭暴力从国际到国内的应对J.环球法律评论， 2002,春季号。 4 夏吟兰。 家庭暴力概念中的主体范围分析J. 妇女研究论丛， 2020,5。 5 陈明侠， 夏吟兰， 李明舜， 薛宁兰。 家庭暴力防治法基础性建构研究C. 北京：中国社会科学出版社， 2018. 6 夏吟兰。 家庭暴力防治法制度性建构研究M. 北京： 中国社会科学出版社， 2018. 7 联合国。 反对针对妇女暴力立法良好实践-专家小组会议报告R.2008. 8 联合国多机构支持中国反家暴立法工作组。 中国反家庭暴力立法国际经历体验沟通会成果技术报告R. 2020. 9 巫昌祯。 婚姻家庭法新论M. 北京： 中国政法大学出版社， 2002. 10 德国民法典第 2 版M. 陈卫佐译。 北京： 法律出版社， 2006. 11 法国民法典M. 罗结珍译。 北京： 北京大学出版社， 2018. 12 美谢丽斯 克拉马蕾，澳戴尔 斯彭德。 国际妇女百科全书上Z. 国际妇女百科全书课题组译。 北京：高等教育出版社， 2007.