农场国有农用地使用权权利属性定位与立法,民法论文.docx

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1、农场国有农用地使用权权利属性定位与立法,民法论文我们国家的农用地因公有制类型不同，有农民集体所有制农用地与全民所有制即国有农用地之分。国有农用地及其垦区不仅在屯垦戍边方面为维护国家安全和社会稳定发挥了重要的政治功能，而且在橡胶等战略物资和粮食、棉花等农作物的供应方面为促进国家经济建设发挥了积极的经济功能。我们国家国有农用地主要是通过划拨方式给农垦系统的国有农场包括兵团团场、牧场等长期使用的，进而由此构成农场国有农用地使用权；在农村家庭联产承包责任制的影响下，农场国有农用地亦于1980年开场由农场统一经营发展到当下以职工家庭承包经营为基础的双层经营，进而在农场国有农用地使用权的基础上派生出农垦国

2、有农用地承包经营权。农场国有农用地使用权与其派生之农垦国有农用地承包经营权事实上的层次性，使农垦国有农用地呈现出独特的双层使用制度。农场国有农用地使用权是国有农用地所有权与农垦国有农用地承包经营权的中介，在整个农垦国有农用地权利体系中承上启下，是农垦国有农用地使用制度得以展开的基本层面。然而，农场国有农用地使用权的性质即权利属性，尚存在是国有农用地所有权一项权能还是一项用益物权的理论争议，又面临一定的适法窘境。因而，在绝大部分垦区的政治功能已经淡化、经济功能日益强化的背景下，为有效推进国有农场政企分开、政社分离的市场化改革，在一物一权原则要求下为准确界定农垦国有农用地承包经营权的权利属性，就必

3、须积极探究农场国有农用地使用权权利属性的定位并进行相应的立法构造。 一、农场国有农用地使用权的权利属性争议与适法窘境 从历史沿革看，(中国土地改革法和(中国民法通则下面简称(民法通则均未明确提出国营国有农场享有农用地 使用权 的概念。尽管(中国土地管理法下面简称(土地管理法第11条第3款前半句规定的 单位和个人依法使用的国有土地 确认使用权 理应包括农场国有农用地使用权，(中国草原法下面简称(草原法、(中国森林法下面简称(森林法也有类似规定，但农场国有农用地使用权的权利属性并不明确且有争议。 一农场国有农用地使用权权利属性的理论争议 在(中国物权法下面简称(物权法施行前，农场国有划拨农用地使用

4、权固然借用(中国宪法下面简称(宪法第10条提出的 土地使用权 的概念，并在(土地管理法中被称为 国有土地使用权 ,但是在理论界有学者以为， 以划拨方式获得土地使用权的使用人，实际上是以国家土地所有权直接行使者的身份对土地加以使用，国有土地使用权的划拨并未引起所有权与使用权的分离 . 在实行计划经济体制的时期 国有土地的使用关系采取无偿划拨方式，作为国有土地所有者的国家将国有土地划拨给国有企业无偿使用。无论是国有土地还是集体所有的土地的使用，都不采取设定用益物权的方式，因此不需要用益物权制度。 在这种情况下，农场国有划拨农用地使用权的物权属性不无疑问。在(物权法公布施行后，其第118条 国家所有

5、或者国家所有由集体使用 的自然资源，单位、个人依法能够占有、使用和收益 的规定被以为 是关于国有的自然资源，单位和个人能够获得用益物权的规定 .还有学者进而主张： (物权法将划拨土地使用权确定为用益物权，是对划拨土地使用权获得成本无偿性的否认，是对 划拨土地使用权 与 行政划拨土地 进行区分的最好注脚。 但是，(物权法所指的划拨土地使用权仅仅仅是指划拨建设用地使用权，且(物权法构建的包含土地所有权、土地承包经营权、建设用地使用权等的权利体系中也没有明确国有划拨农用地使用权的对应位置。而且国有划拨农用地使用权在历史上主要是根据批准文件得以确认，并非以(物权法第9条要求的以登记为生效要件，亦没有其

6、他法律作出例外规定，因而国有划拨农用地使用权能否已经过 计划经济体制下与所有权尚未分离的一项权能 转变为 市场经济条件下与所有权已经分离的一项不动产用益物权 ,尚待证实。 除此之外，国有林地使用权的法律性质在理论界也同样是有争议的。有学者在梳理(森林法第3条第1款和第3款、第7条第2款和(森林法施行条例第3条的规定后亦以为，上述规定只确立了 森林资源所有权、林木所有权、林地所有权、林地承包经营权 四种物权，未包括全民所有制单位的林地使用权。 二农场国有农用地使用权权利属性的适法窘境 对于农场国有农用地使用权，已有多部规范性文件明确提出应当为农场国有土地使用权包括农用地使用权确权颁证，如2001

7、年(办公厅转发国土资源部、农业部关于依法保卫国有农场土地合法权益意见的通知下面简称(通知以及2008年(国土资源部、农业部关于加强国有农场土地使用管理的意见下面简称(意见。尽管 1982年宪法不仅确立了我们国家土地的国家所有和集体所有两种公有制形式，而且也奠定了我们国家以 所有权-使用权 相分离为基本特征的土地权利构造体系 ,但是在土地使用权能够具有多种属性-用益物权、债权甚至是所有权的一项权能且作为债权性质的租赁权亦可到土地管理部门登记领取权属证书-的情况下，仍难以证明农场国有农用地使用权就是一项用益物权。 基于(物权法将国有划拨建设用地使用权视为用益物权的惯性思维以及农场国有划拨农用地使用

8、权的 无期限性 、能够发包经营等支配性特征，我们能够发现，农场国有划拨农用地使用权显然与债权相去甚远，因而能够考虑将其纳入用益物权的视野进而考证其能否为用益物权。鉴于理论界对(土地管理法、(森林法、(草原法规定之国有土地林地、草地使用权能否具有物权属性仍存在分歧与争议，且农场国有划拨农用地使用权的规定基本源自于物权法定之 法 以外的部门规章等规范性文件，因而只能考虑能否基于(物权法第118条关于自然资源使用权的规定，辨识农场国有划拨农用地使用权能否具有用益物权的权利属性。但是，在解读(物权法第118条的经过中，碰到如下适法窘境： 1.学术界对(物权法第118条之解读引发的适法窘境 (物权法第1

9、18条提及的自然资源使用权并非一项独立的用益物权，仅仅仅是一个属概念。基于自然资源种类的多样性，(物权法第118条被置于用益物权的一般规定之中，与其确立的自然资源使用权是一个概括性的一般用益物权相适宜，并非能够与土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权并列的详细物权类型。而且，也有学者以为(物权法第118条仅仅宣示十分法中的详细用益物权，同时主张土地用益物权应当适用(物权法，至于土地用益物权以外的自然资源使用权则交由十分法予以调整；但是这种对(物权法第118条的解读引发下面适法窘境：首先，对该条 宣示为用益物权范围 的会有不同理解，导致法条适用上的差异。(物权法第118条能够宣示(土地管理法、

10、(森林法、(草原法等十分法规定的国有土地林地、草地使用权包括农场国有农用地使用权为用益物权；但是根据其他学者的见解，(物权法第118条则不能宣示国有农用地使用权为用益物权，由于(物权法根本未提及农场国有农用地使用权。其次，该种理解能否以十分法已经将农场国有农用地使用权确以为用益物权为前提？假如是，那么在理论界对(土地管理法、(森林法、(草原法规定之国有土地林地、草地使用权的权利属性存在争议的情况下，(物权法第118条可否宣示农场国有农用地使用权为用益物权必然存在分歧。何况，(物权法除土地承包经营权外，又无农场国有农用地使用权的详细条款。显然，在农场国有农用地使用权与土地承包经营权权利构造差异显

11、著的情况下，根据上述理解中 土地用益物权应当适用(物权法 的主张，农场国有农用地使用权必将面临怎样适用(物权法的难题。 2.(物权法第118条能否适用于国有耕地使用权产生的适法窘境 (物权法第118条规定的作为用益物权客体的自然资源有三类：一是国家所有未确定给集体使用的；二是国家所有由集体使用的；三是集体所有的。但是，即便扩大理解(物权法第118条规定的自然资源使用权，即不局限于(物权法完全列举的自然资源使用权，那么国有农场的耕地使用权也未必能够依(物权法第118条获取用益物权的权利属性。其理由是：(宪法第9条第1款、(物权法第48条与1982年(宪法第10条第2款、(物权法第47条的规定，都

12、对 土地 和 林地、草地、荒地等自然资源 采取并列式区别立法形式，相当于将耕地排挤于 林地、草地、荒地等自然资源 之外。而(物权法第48条中 法律规定属于集体所有的自然资源 的表述，延续了1982年(宪法第9条第1款和(物权法第48条的表述逻辑，而不同于1982年(宪法第10条第2款和(物权法第47条的规定，即(物权法第118条规定的自然资源并未完全包括各种类型的土地-林地、草地之外的耕地。尽管 从(物权法第48条被置于用益物权编 一般规定 的体系化角度看，(物权法第118条中的 自然资源 应当指包括土地在内的各类公有自然资源 的观点值得提倡，但是该观点并不符合现行法律的表示出逻辑，除非取消(

13、物权法第48条中 自然资源 的限定语。综上，国有农场的耕地使用权能否依(物权法第118条获取用益物权属性，不无疑问。 二、农场国有农用地使用权物权属性的证成 农场国有农用地使用权并非一项用益物权，似乎在潜移默化中已经成为通讲，并直接导致(物权法忽略了对其法律地位和权利属性的明确定位。 一般而言， 通讲 ,应该是学术争论之后沉淀下来的比拟稳定的学讲。这种沉淀和稳定，既可能是经过科学证明而无疑的知识，可以能是学术争论被强迫停止的结果。因而， 通讲 并不一定是科学之讲。 由是观之，尚需进一步论证农场国有农用地使用权的权利属性。 无论是行政实践还是司法审讯中，都必须经过特征辨别、性质判定、法律适用等基

14、本逻辑顺序。 显然，辨别农场国有农用地使用权的某些重要特征，是判定其权利性质的重要手段。 一基于农场国有农用地使用权与用益物权权能的契合 (黑龙江省国营农场条例第10条和(内蒙古自治区国有农牧场条例第11条规定，国营农场或国有农牧场对其依法占有的国有土地、森林、草原等自然资源享有使用和收益的权利。农场国有农用地使用权以使用、收益为主要内容，表示清楚农场国有农用地使用权的权能既契合(民法通则第80条第1款的规定，又契合(物权法第117条关于用益物权概念的规定。从农场国有农用地使用权的权能尤其是收益权能看，无论是结合(民法通则第80条还是参照(物权法第117条的规定，农场国有农用地使用权本质上都应

15、当具有用益物权属性。把农场国有农用地使用权定性为用益物权碰到的障碍仅仅仅是，(黑龙江省国营农场条例和(内蒙古自治区国有农牧场条例在形式上不属于物权法定原则中的 法 . 二基于土地补偿费之补偿客体应为物权的理解 在(土地管理法施行条例第26条规定 土地补偿费归农村集体经济组织所有 ,以及学者主张农村集体经济组织与农民集体具有同一性的前提下，土地补偿费仅补偿给集体土地所有权人。只是为了缓解土地补偿费在集体成员之间的内部分配纠纷，2004年(关于进一步深化改革严格土地管理的决定才要求 土地补偿费主要用于被征地农户 ,即因农民集体土地被征收丧失土地承包经营权的农户；(物权法第121条、第132条承包地

16、被征收应获得相应补偿的规定，也均具体表现出了 土地补偿费用于被征地农户 原则。这一原则又恰恰突显了土地承包经营权的征收客体地位-尽管并非单独征收客体。由是观之，土地补偿费的补偿客体是集体土地所有权和用益物权，而债权性土地使用权在我们国家则不能共享土地补偿费。 债权性土地使用权不能共享土地补偿费 的主张亦与学者 将土地承包经营权入股定性为债权性流转，并以为土地承包经营权入股后产生的相应土地补偿费仍应归入股农户享有 的观点相契合。因而，从征收或收回土地补偿费之补偿客体的视角考察，2007年国土资源部办公厅(对国有划拨农用地转为建设用地有关问题的复函和2008年(国土资源部、农业部关于加强国有农场土

17、地使用管理的意见中 收回国有农场农用地的 应当根据或需参照 征收农民集体土地的补偿标准进行补偿 的规定，十分是2018年(国土资源部办公厅、农业部办公厅关于收回国有农场农用地有关补偿问题的复函中 国有农场土地归国家所有，但国有农场享有土地的长期使用权，土地补偿费应当给予国有农场 的规定，实际上是以将国有农用地使用权视为一项用益物权为前提的。除此之外，上述 土地补偿费应当给予国有农场 的规定，也讲明农场国有农用地使用权并非只是所有权的一项权能。由于假如农场国有农用地使用权不是一项独立的物权，仅仅仅是所有权权能中与所有权尚未分离的使用权，即农场国有农用地使用权人并非用益物权人，而只是所有权的代表行

18、使主体的话，在农场国有农用地所有权人收回使用权时，那就没有必要给予所有权的代表行使主体单独的土地补偿费。 三基于权利抵押之抵押客体应为用益物权的考察 从全国部分地方的实践来看，农场国有农用地使用权能够抵押。例如，安徽省滁州市凤阳县方邱湖国营农场的国有土地使用证上就载明：本证之国有土地不得用于转让、抵押；假如要转让、抵押国有土地使用权，应当根据规定办理相关手续，否则无效。2004年(海南经济特区土地管理条例第43条第1款、(海南省农垦国有农场农业用地经营管理暂行办法第37条和第38条亦有类似规定。上述实践与规定凸显出农场国有农用地使用权的物权属性。详而言之，1梳理我们国家(物权法、(担保法和(最

19、高人民法院关于适用中国担保法若干问题的解释能够发现，权利抵押的标的只能是拥有所有权和用益物权的权利，而不能是债权；应收账款等债权只能质押。尽管实务界和学术界存在将农民集体土地承包经营权之租赁经营权担保的方式命名为抵押的现象，但是如此命名是不准确的，由于所谓抵押的客体不是用益物权性质的土地承包经营权，而是债权性质的土地承包经营权之经营权或者是土地承包经营权之债权性流转等待收益权。对此，陈锡文已经明确指出： 所抵押的只是土地的预期经营收入，是现金流而非不动产，类似于订单质押的性质 .2国外立法例中，权利抵押的标的一般不能是债权，只能是不动产用益物权，如(德国地上权条例第11条、第12条，(意大利民

20、法典第2810条，(日本民法典第369条。由此可见，根据农场国有农用地使用权抵押的实践，亦应将农场国有农用地使用权的权利属性定位为一项用益物权。 四基于农场土地使用权确权中类似获得时效制度的运用 固然(物权法没有确立获得时效制度，但是1999年(海南省确定土地权属若干规定第8条第1款和第2款、2005年(海南省国土环境资源厅、海南省农垦总局关于场社土地权属纠纷调处若干问题的处理意见第1条、2001年(广东省人民办公厅关于国有农场土地确权与登记发证工作的意见第1条第4款和第6款却确立了具体表现出获得时效制度基本精神和特征的 根据实际使用情况确定土地使用权权属 规则。而不动产获得时效制度的效果是发

21、生所有权或用益物权变动，即其适用的对象为不动产物权。因而，农场国有农用地使用权确权时具体表现出获得时效制度精神的上述规范性文件实际上已经将农场国有农用地使用权视为一项用益物权。亦即，假如成认以类似获得时效的制度解决国有农场土地权属纠纷的有效性，自然应当成认农场国有农用地使用权为一项用益物权；否则，徒生法理扞格。 五基于土地使用权登记的体系化解读 首先，根据(物权法的规定，城镇划拨建设用地使用权、农村宅基地使用权、农村集体建设用地使用权均已被定性为用益物权。无论所有权性质为何，建设用地使用权和宅基地使用权均可获得用益物权的法律属性。遵此逻辑，农场国有划拨土地中的建设用地使用权和宅基地使用权亦应为

22、用益物权。既然如此，那么将同样采取划拨方式获得、同样将建设用地、宅基地和农用地登记在同一张国有土地使用证上的农场国有农用地使用权排除在用益物权之外，从体系化角度看似乎不妥。其次，农村集体经济组织代表农民集体行使集体土地所有权，仅需登记领取集体土地所有权证即可，无需领办集体土地使用权证。据此，从当前正在加快推进国有农场土地使用权确权颁证的事实看，农场相对于国有农用地的法律地位与农村集体经济组织相对于农民集体土地的法律地位应当是有差异的，因而不能简单地将国有农场理解为国有农用地所有权的代表行使主体，而是应理解为用益物权人。 六基于俄罗斯国有农用地用益物权特殊类型之启示 俄罗斯的社会转型与法律制度变

23、革深受社会传统影响，与我们国家的情况有一定类似性，加之我们国家深受苏联法制影响，因而考察俄罗斯国有农用地物权权利体系中的特殊类型，对于我们国家农垦国有农用地使用权之用益物权权利属性的定位有一定启发意义。 1.俄罗斯国有农用地用益物权的特殊类型 1995年施行的(俄罗斯联邦民法典、2001年施行的(俄罗斯联邦土地法典、2002年施行的(俄罗斯联邦农用土地流通法是俄罗斯调整土地使用关系最重要的法律。上述法律既专门针对国有农用地规定了长期无限期使用权、可继承的终身占有权、有限制的使用别人地块权地役权的用益物权，也规定了具有一定物权化特征的土地租赁权以及属于债权性质的无偿定期使用权。华而不实，长期无限

24、期使用权、可继承的终身占有权是国有农用地比拟特殊的权利类型：1长期无限期使用权。根据(俄罗斯联邦土地法典第20条的规定，国有土地能够提供应联邦国家企业长期无限期使用，即产生土地永久使用权；但是(俄罗斯联邦土地法典施行后不能再向公民提供。 土地永久使用权，是土地使用人对国有和自治地方所有的土地依法享有的无偿永久使用的土地他物权。只要国有和自治地方所有的土地才能成为永久使用权的客体。 由于(俄罗斯联邦土地法典第20条第4款规定 拥有长期无限期使用权地块的公民和法人，无权处分这些地块 ,所以长期无期限使用权的权能已经大大缩限，与土地所有权相去甚远。2可继承的终身占有权。根据(俄罗斯联邦土地法典第21

25、条的规定，可继承的终身占有权是指公民对属于国家或市政所有的地块的可继承终身占有权。但自(俄罗斯联邦土地法典施行后，法律不再允许权利人向公民提供享有可继承终身占有权的地块，也不允许对处于可继承终身占有权状态的地块进行处分继承和获得所有权除外。但是，根据(俄罗斯联邦民法典第267条的规定，(俄罗斯联邦土地法典事实上缩小了可继承的终身占有使用权的权利内容。综上，自(俄罗斯联邦土地法典施行后，长期无期限使用权与可继承的终身占有权的区别主要在于，前者的权利主体是国有企业等法人，而不能再是公民；后者则只能是公民。 2.俄罗斯国有农用地用益物权之特殊类型的启示 俄罗斯的上述立法表示清楚，能够甚至也有必要为国

26、有农用地设计特殊的权利类型。这为我们国家农场国有农用地使用权之用益物权属性的定位提供了可资借鉴的立法例。而且，在俄罗斯土地制度私有化经过中，长期无限期使用权、可继承的终身占有权又表现出一定程度的过渡性并开场缩小适用范围，取而代之即逐步扩大适用范围的是具有一定物权化特征的土地租赁权。俄罗斯国有农用地特有用益物权权利类型的演变，对我们国家农场国有农用地使用权的过渡性及其嬗变趋势-与农民集体土地承包经营权的适度并轨-具有一定启示。综上所述，基于农场国有农用地使用权的上述重要特征，并借鉴俄罗斯的立法经历体验，理应将农场国有农用地使用权定性为用益物权。 三、农场国有农用地使用权的物权构造 从推动中国民法

27、学研究对本土的奉献出发，应当在研究中遵循从解释论到立法论的思路。经历体验表示清楚，只要解释论的任务得以妥当完成后，才能够沿立法论之思路，重视、回应我们国家的现实需求，并结合价值判定和功能主义理论，最终在立法政策上和司法活动中科学解决已揭示出来的问题。 因而，在明晰农场国有农用地使用权之用益物权的权利属性后应当完善其物权构造。 一农场国有农用地使用权物权化的详细途径 在物权法定原则的要求下，有两种方案可供选择以宣示农场国有农用地使用权的用益物权属性：一种方案是理想方案，即在完全契合严格物权法定原则的条件下遵从逻辑严密的成文法的方案；还有一种方案是在最近作为权宜之计的过渡方案。 1.理想方案：基于

28、对(物权法第118条的改造 农场国有农用地使用权在(物权法中难以 对号入座 ,是其权利属性不明的直接原因。对此，我们应强化农场国有农用地使用权的顶层设计。 顶层设计重在设计，要着眼于关系全局、整体的 高位 或 上位 制度的总体改革道路图。顶层设计的详细要求应该是：根本性和基础性、整体性和系统性、长远性和权威性。 在公有制背景下，农场国有农用地使用权既是国家所有权实现的有效途径，又是农垦国有农用地承包经营权派生的基础，是农垦国有农用地权利体系构建的核心与关键。因而，基于农场国有农用地使用权的重要性，应当将其纳入(物权法，即通过改造(物权法第118条扩大并明确该条的适用范围，为农场国有农用地使用权

29、在(物权法中 对号入座 提供适宜的条款，以彻底统领并提升、宣示或彰显(民法通则、(土地管理法、(森林法和(草原法对全民所有制单位使用之国有农用地使用权包括农场国有农用地使用权用益物权属性确实认。 欲将(物权法第118条改造为宣示农场国有农用地使用权的法律根据，应当针对前述两方面的适法窘境寻求出路：1在对(物权法第118条的解读上，成认其能够宣示十分法上的详细用益物权；十分法既包括(物权法之外的法律也包括(物权法中的十分条款。同时，结合(物权法中新增的农场国有农用地使用权权能构造条款，进一步明确(物权法第118条作为宣示农场国有农用地使用权权利属性的法律根据。2修正(物权法第118条存在的自然资

30、源使用权难以包含国有耕地使用权的缺陷。鉴于广义的自然资源本来就包括各种类型的土地，为扩大(物权法第118条中 自然资源 的含义-能够包括耕地，又不违犯(宪法与(物权法的表示出逻辑，建议将(物权法第118条中 国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源 的表述精简为 国家所有或者集体所有的自然资源 .由此，(物权法第118条被改造为：国家所有或者集体所有的自然资源，单位、个人依法能够占有、使用和收益。如此改造，不仅取消了(物权法第118条中自然资源难以包括耕地的限定语，避免越过确定给农村集体使用之国有农用地使用权层面使国家所有由集体使用的自然资源使用权无法根据(物权法第11

31、8条被宣示为用益物权，而且消除了将 国家所有 与 国家所有由集体使用 并列表述而未提及 国家所有由农场使用 所引发的 国家所有由农场使用 的自然资源能否适用(物权法第118条的质疑，使(物权法第118条成为能够涵盖农场划拨国有农用地使用权、确定给集体使用之国有农用地使用权的一般条款，并成为确认和宣示其用益物权属性的法律根据。当然，改造后的(物权法第118条可以以成为农民集体土地承包经营权和所有权行使层面之国有农用地承包经营权的一般条款。 2.过渡方案：基于物权法定原则的缓和 若民事实定法与社会实际生活已生不一致之现象，立法又没有能适时补充时，民法设计即许习惯法填补，物权法定主义亦应无例外。准此

32、以观，应认物权法定主义之意旨应仅在限制当事人创设物权，尚无禁止经过习惯法构成新物权之理。 否则，严格的物权法定主义会因 不能恰如其分地描绘叙述现实生活中的权利关系 出现危机，如若 继续固守封闭下去，早晚会被不断发展着的社会经济生活摧毁 .因而，退一步讲，即便不能根据改造前的(物权法第118条确立国有农用地使用权的用益物权属性，可以以基于物权法定原则缓和之详细举措，将2001年(通知和2008年(意见等部门规章规定的国有农用地使用权上升为用益物权。 物权法定原则缓和的详细举措主要有下面几种：1通过司法解释或行政法规明确国有农用地使用权的物权属性。有学者主张 司法解释应当具有一定的创设物权的功能

33、或者建议 成认行政法规能够创设物权 , 我们国家当前尚处于改革开放时期，社会转型使得一些物权类型还在探索之中，十分是一些民间物权习惯物权应怎样塑形或处理还不确定，因而有必要在立法措辞上留有余地，使得司法填补成为可能 .2通过习惯法创设物权性的国有农用地使用权。2001年(通知和2008年(意见等众多部门规章关于国有农用地使用权确权颁证的规定以及实际进展，均足以讲明国有农用地使用权已经采取了登记、颁证的公示方式方法，而且该公示方式方法契合了我们国家不动产物权的一贯要求和规定。 习惯法构成之物权若类型固定，明确合理，无违物权法定主义存在之旨趣，且有公示之可能，社会上确有其实益及需要，而透过上述物权

34、法定缓和之适用，又已逾解释之界线，将抵触物权之核心内容时，即有以习惯法之物权，加以成认之余地。 举重以明轻，既然习惯法尚且能够缓和物权法定原则，那么能够将长期施行的部门规章的规定视为习惯法，根据部门规章的规定，亦有成认国有农用地使用权物权属性的合理空间。 二农场国有农用地使用权处分权能的充实 在(物权法中宣示农场国有农用地使用权之后，自然要对其详细内容即权能进行改造。由于权能是国有农用地使用权发挥作用的基本手段，这不仅仅是明确其用益物权权利属性的直接目的，而且也是对其进行物权化构造的必然要求。农场国有农用地使用权作为用益物权，就权利标的即国有农用地而言，除占有、使用、收益权能外，当然不具有处分

35、权能；但是就农场国有农用地使用权本身而言，最需探究的就是转让、作价出资和抵押三类具有权利处分性质的权能下面简称处分权能。探究农场国有农用地使用权的处分权能主要牵涉两个方面：一是梳理部门规章、地方立法中农场国有农用地使用权的处分权能，并根据农垦管理体制改革发展的实际情况进行适当改造；二是根据物权法定原则将其纳入物权法定之 法 中。 1.处分权能的应然内容 尽管(土地管理法、(森林法和(草原法提及国有土地或林地、草地使用权，但是只要(森林法第15条规定了处分权能，即符合本条限定条件的林地使用权 能够依法转让，可以以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件 .除此之外，2004年

36、(海南省农垦国有农场农业用地经营管理暂行办法第37条、第38条和第40条规定，国有农场经农垦总局批准能够 向农垦系统以外的法人和自然人以转让、入股、承包、抵押 等方式流转农场土地使用权，但对外流转农业用地应尽量采用承包方式。(江苏农垦土地管理施行办法苏土办199529号、苏垦联土1995104号文联合下发第13条亦有国有农场办理报批手续并经农垦总公司土地管理部门同意、能够 向外单位进行土地出让、抵押 的规定。 基于农场国有农用地使用权社会功能的剥离进展和剥离程度不同、尚须划出基本田保障职工基本生活甚至部分农场还要承当政治功能等因素，农场国有农用地使用权的处分权能应当遭到适当限制；同时考虑到大部

37、分农场国有农用地使用权将被剥离社会功能并摆脱社会性支出的发展趋势以及除基本田之外尚存大量并不承载职工社会保障功能的规模田，十分是基于农场国有农用地使用权用益物权的定性，又应该适当保障农场国有农用地使用权的支配性。鉴于实际情况的复杂性，综合考量后能够效仿海南和江苏农垦的做法，允许农场国有农用地使用权经主管部门批准在农垦内部转让、作价出资和抵押。 2.处分权能的立法形式 农场国有农用地使用权处分权能的立法形式，既能够由(土地管理法、(森林法和(草原法等十分法分别规定，可以以在(物权法中规定统一的适用规则，再允许十分法制定例外规则。比拟而言，后一种方式更合理，由于 物权支配之内部内容不仅应统一化，而

38、且须特定及固定，方能有助于建立物权体系，便于物权之公示，确保交易之安全与迅速 .在(物权法中规定统一适用规则，能够考虑对(物权法第134条进行改造；同时鉴于农场国有农用地使用权与农民集体土地承包经营权农业用处的一致性以及在市场经济体制下两者权能发展的趋同性，能够在(物权法第134条中增加农场国有农用地使用权权能的特殊规则后明确在没有例外规定的情况下参照适用农民集体土地承包经营权的规定。换言之，我们能够在(物权法第134条中增加一款：农场、农民集体等单位使用国有农用地的，除转让、入股、抵押须经主管部门同1村土地承包法中以其他方式承包之土地承包经营权的规定。 三农场国有农用地使用权的期限与有偿化改

39、革 用益物权作为他物权，一般是有期限的。当下在我们国家，农场国有农用地使用权没有期限，而且基本是无偿的。鉴于域外立法对用益物权设置期限的普遍性以及对所有权的尊重，我们国家农场国有农用地使用权应设有期限；鉴于农场国有农用地使用权无期限的历史沿革以及农民集体土地承包经营权 长久不变 的改革要求，农场国有农用地使用权的期限应当长期化，如可设置为70年，到期后可自动续期。而且，农场国有农用地使用权期限的设置能够与农场国有农用地使用权的有偿化改革同步进行。 既然已经将农场国有农用地使用权定性为用益物权，尤其是当农场政企分开、政社分离后，理应将以前用于承当政社开支的国有农用地使用收益转为农场获得国有农用地

40、使用权的费用，即通过缴付较低的费用进行农场国有农用地使用权有偿化改革。当然，鉴于各垦区管理体制改革与其承载之政治功能和社会功能的差异，尤其是各垦区政企分开、政社分离发展程度的不同，农场国有农用地使用权的有偿化改革应当分步推进：首先，选择政企分开、政社分离较为彻底的垦区或农场，进行国有农用地使用权有偿化改革；其次，根据各垦区或各农场政企分开、政社分离的推进程度，逐步施行国有农用地使用权有偿化改革；最后，对于暂时难以进行政企分开、政社分离的垦区或农场，暂不施行国有农用地使用权有偿化改革。 至于农场国有农用地使用权有偿化改革的方式，不宜采取将国有农用地直接向农场作价出资的方式，而宜采取承包的形式自然

41、，农场向职工发包土地宜改为转包或租赁。有学者提出 农垦系统的国有资产由国资委依法进行管理，其可经营性的国有资产由国资委作为出资人交给农垦企业经营 ,并以为保存农垦的一整套行政管理机关既是违法的也是没有必要的。还有专家主张： 应由国土部门统一将海南农垦国有农地使用权交给海南省国有资产管理机构投入到海南农垦国有企业，将国有农地使用权转化为出资。 将包括国有农地使用权在内的海南农垦企业国有资产和其他企业国有资产一起，按(企业国有资产法等的规定，由海南省国有资产管理机构代表海南省人民履行国有资产出资人职责。 笔者以为，基于以下理由，通过承包而非作价出资的方式进行农场国有农用地使用权的有偿化改革更适宜：

42、1有偿化改革的位阶及经历体验使然。农场国有划拨农用地使用权的有偿化改革主要发生于所有权行使层面，是伴随着所有权行使方式进行的，而作价出资以出让为前提，不应当属于所有权行使方式之一，只是已存在之土地使用权的流转方式。我们国家国有建设用地使用权有偿化也只是采取出让的方式而不是作价出资。2以色列国有农用地实践经历体验。在以色列， 95%的土地为国家所有，国家把土地以极低的、近乎无偿的价格租赁给公有制集体农庄基布兹和合作社莫沙夫使用，租期长达49年，期满后又自动续租49年，并允许将土地再转租给农户分散经营 .可见，以色列也是通过租赁而非作价出资的方式实现有偿化利用的。 四、结束语 农场国有农用地使用权在实践中已经以用益物权的面目呈现，将其纳入(物权法既是对实践规则的整理，更是物权法定的需要。明确农场国有农用地使用权的用益物权属性，不仅有利于明晰所有权与使用权分离，更好地配合国有农场政企分开、社企分离的市场化发展，助推农场国有农用地使用权有偿化改革，有利于诠释农场国有农用地使用权收回补偿办法、抵押实践以及 根据实际使用情况确定土地使用权权属 规则的正当性，而且有利于完善农垦国有农用地双层使用制度之权利体系的构造，为农场国有农用地使用权派生之农垦国有农用地承包经营权权利属性的定位奠定坚实基础。