浅析军事命令与军事法在军事实践中的合理定位,军事法论文.docx

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1、浅析军事命令与军事法在军事实践中的合理定位,军事法论文内容摘要：军事命令和军事法作为指引军事活动的最主要的两类根据,二者具有内在的联络。军事法具有命令性的特征,军事命令亦具有法律性的特征。同时,军事法和军事命令又具有各自的独立性。在军事社会中,命令性因素关涉军事主权者的意志,法律性因素关涉当代规则治理精神。军事命令的法律性特征与军事法的命令性特征将 意志性 和 规则性 这两者沟通起来,构成军事法治的独特精神。在实践中应当处理好军事命令与军事法的关系,既要防备军事命令与军事法的混谣雷同与错位,也应防备二者的过度分离。 本文关键词语：军事法; 军事命令; 法律规范; 命令性特征; 法律性特征; 军

2、事命令和军事法作为指引军事活动的最主要的两类根据,二者具有严密的联络。一般以为,军事法属于法的范畴,军事命令属军事行政行为的范畴,它们是两套不同的体系,二者的关系简单明了。其实,军事法与军事命令的关系还具有复杂的一面,军事法具有命令性的特征,而军事命令具有法律性的特征。在军事社会中,军事法是规则的典型表现形式,军事命令是权利的典型表现形式。权利之治与规则之治的关系问题是军事法学中的一个基础性问题,是正确认识和分析军事社会中大量法律现象的前提。笔者试图运用规范分析的方式方法,通过对军事命令和军事法内在特征的揭示,厘清军事命令与军事法的互相关系,展现军事社会中权利与规则的合理定位,为权利和规则冲突

3、的消解和军事法难题的破解提供一孔之见。 一、指引军事活动的两类根据 军事命令与军事法 由于军事命令的概念有广义和狭义之分,军事法的概念亦有广义和狭义之分,因而在阐述军事命令与军事法的关系之间,笔者首先明确本文中 军事命令 和 军事法 的涵义。 关于何谓军事命令,学界并无统一的认识,现有相关研究往往在不同意义上使用军事命令一词,主要有下面三种观点。第一种观点从形式上的特征出发,将军事命令视为一种法律文书,也就是 首长或领导机关对所属下达规定性任务或颁布重要决定的军用文书 1。根据2005年公布的(中国人民当兵的人机关公文处理条例,命令用于发布军事法规、军事规章,确定和调整体制编制,部署军事行动,

4、调动,授予、变更和撤销番号,调配武器装备,任免,授予和晋升军衔,选取士官,授予荣誉称号等情形。按这一观点,军事命令特指以机关公文形式发布的书面命令,并不包括上级对下级的其他非书面形式的指示。比方,军长口头要求师长率部到达101高地就不是一项军事命令。第二种观点从内容的军事相关性出发,将军事命令视为直接有关作战与训练任务内容的命令,即军事性的命令。夏勇教授以为, 命令有两大类型,即军事命令和行政性命令,前者指直接有关作战与训练任务内容的命令,后者是辅助作战与训练行动而进行行政管理为内容的命令。 2根据这一观点,军长要求师长率部到达101高地就是一项军事命令,而某部对某记功、嘉奖的书面法律文书却不

5、属于军事命令。第三种观点以为军事命令是中的上级向中的下级发布的具有特殊执行力的权威意思表示,这一观点关注的是军事命令的内在逻辑构造,中国政法大学的李卫海博士就持此种观点。按这一观点,除书面形式的军事命令外,军事命令还包括口头形式、信号形式等方式,如 十点前必须到达101高地 就能够是一种口头形式的军事命令,信号弹发射后发起总攻就是一种信号形式的军事命令。甚至沉默也能构成一项军事命令,哈特曾经举过这样一个例子, 一位依常例服从于长官的中士命令他的兵士去做一些杂役,并且对不服从者加以惩罚。而将军知道此事,并且听任事情持续下去; 固然假如将军向中士下令停止这些杂役,中士也会服从他,但是他没有这么做。

6、在这个情形中,将军可能被以为默示地表示出了他的意志: 这些兵士应该要做这些杂役。 3因而, 第三种观点的军事命令的表现形式是多种多样的,其本质就是中上级的权威意思表示。 由于本文研究军事法律与军事命令,关注的是军事社会中的权利与规则的问题,对军事命令一词的使用采用第三种观点,将军事命令视为中上级的权威意思表示。既包括书面的军事命令,也包括其他形式的军事命令; 既包括中军事性的命令,也包括中行政性的命令。 何谓军事法,学界亦无统一的认识。一些学者将军事法定义得较为狭窄,如美国学者伯恩 爱德华在其(军事法中以为,军事法是 为确保在服役经过中执行命令和纪律的各种规范的体系 另一类则将军事法定义的相对

7、广泛,苏联学者戈内尔在(军事法学中对军事法的定义为 调整武装气力建设、生活和活动方面的各种关系、规定服役制度、和其他介入军事关系的人员的义务权利和责任的法律规范的总和 4。我们国家学者的观点也不一致, 如周健教授采用相对狭义的观点,有学者采用相对广义的观点,而张少瑜教授以为, 军事法有广狭二义,广义的军事法调整国防建设和武装气力建设与活动中的社会关系,包括内部的关系和以外的牵涉国家军事利益的关系,狭义的军事法仅指军内法 5。由于本文旨在通过军事命令和军事法关系的分析来展现军事社会内部权利及规则的问题,故本文中的军事法采相对狭义的观点,指国家制定或认可并由国家强迫力保证施行的,用以规范军事统率权

8、及调整相关社会关系的法律规范总和。 二、军事法的命令性特征 法即命令 始于博丹和霍布斯,边沁、奥斯丁将之发扬光大,其后成为主宰法学理论一个多世纪的主流观点。其经典表述如奥斯丁在(法理学的范围一书中所言, 一项法律是一个强迫约束一个人或一些人的命令,它普遍地强迫要求为一类行为,或者不为一类行为 6。 法即命令 的理论在20世纪40年代以来经新分析法学的批判而衰落。尽管 法即命令 理论作为一种系统化的主张,已经是法律思想史的一部分。但这一理论所蕴含的与我们关于法律直觉相吻合的部分,至今对相关理论研究仍有意义7。笔者这里并非循奥斯丁之旧路, 论证军事法的本质即命令,而是试图寻找军事法规范中强烈的命令

9、因素。 ( 一) 军事法规范的逻辑起点是军事权,而军事权本质上是一种命令权 奥斯丁的命令理论依靠于一个关键的假设,他以为,在每个社会里,都能够找到一个特定的集团或机构,能够最终控制所有其他集团。这就是着名的 主权者的假设 。主权者能够是一个人,或者是一定的集团,社会的其别人习惯地服从这一种主权者,而主权者则没有服从其他任何人的习惯3。借助于主权者的假设,奥斯丁将社会当成像人的脊椎骨一样的由主权者与臣民所构成的垂直构造,将法律解释为主权者的命令或主权者择以代为下达命令之次位者的命令3,以此建构了他的实证法理论。 主权者的假设所遭遇的最大的挑战是,在当代社会中,政治控制是多元的,难以找到一个拥有如

10、此强大控制权的主权者。哈特批评道, 不受法律限制之主权者的设想,连很多当代国家的法律性格都无法正确地加以呈现,而在这些社会中,没有人会质疑法律的存在 3。 德沃金则以举例的方式提出了他的不同意见, 例如在美国,人们会讲 人民 是主权者。但这几乎是毫无意义的,而且它本身并不提供任何检验标准,用来确定 人民 曾经命令了什么,或者用来把他们的法律命令从社会或道德命令中区分出来。 8对奥斯丁主权者假设的理论批判动摇了奥斯丁的实证法理论。 但是,当我们把目光限缩到军事社会中来重新审视奥斯丁所讲的主权者时,这一假设却因军事权利的特殊性而成为可能。军事活动是一种直接而大量占用、调动和组织各种社会资源进行人类

11、对抗的活动,这必然要求构成一种异常强大的公共权利予以支配9。因此,军事社会天然具有权利本位的特点,军事首长或组织对部属下达法定性任务或决定的军事指令,受令者绝对服从命令10。基于此,的最高统领者自上而下发布命令,施行控制。在军事社会中,这种绝对单向的政治控制,使得军事主权者的假设成为可能。 军事法作为军事社会控制、规范的手段,主要通过义务性规范来实现自个试图到达的目的。因而,与一般法律将权利作为逻辑起点不同,军事法却以军事权利作为逻辑起点。对军事权的来源、授予、运行进行规范、控制和强化的法律就是军事法9。军事法的内核是军事权,指由武装气力组织为主体的军事指挥权和军事行政权,也就是军事统率权1。

12、从本质上看,作为军事法核心的军事权就是一种命令权,即军事主权者对掌控和指挥的权利。 这里的命令权是一种分层级的纵向权利,构成与一般法律规范相区别的权利形式。一般法律规范建构的权利形式11是网络式的权利构造形式,法律是规范权利之网,而权利只是这一网络上的一个个结; 而军事法规范建构的权利形式是 宝塔式的权利构造形式,其所有的权利最终都向一个集主权与治权于一身的主体负责。 12这种权利构造形式恰好对应于垂直性的军事社会构造,该社会构造正是一种指令性的社会构造。从这个角度看,军事法规范作为连接军事权和军事社会构造的中介,必然带有命令的因素,表现为命令性的特征。 ( 二) 参军事法规范实际运行的逻辑构

13、造看,具有命令运行的特点 新分析法学派对奥斯丁命令理论进行批判的另一个重要方面是 命令 义务 制裁 的法律模型。奥斯丁的命令理论主张法律是以制裁为后盾的命令,华而不实命令是法律规范构造的主体部分,而关于制裁的规定则是附属部分。而在凯尔森建构的没有任何人格化、实体化的法律秩序的整体之中13,制裁的规定就是规范本身,命令只构成规范的条件性语句。对于哈特来讲,他从法律规范的不同功用的视角,赋予法律规范构造以多元性的形式。对于法律规范内部构造的不同理解,指代着对法律怎样运作的不同看法。 假如我们静态地观察军事法规范的内部构造,很难发现其与其他法律规范在语言构造方面的显着区别。比方 女禁止烫卷发 ,其语

14、言构造与 禁止杀人 这样一项刑法规范似乎并无区别。从这个角度,我们不宜武断地将军事法规范归结于某一种特殊的构造形式, 也无法从静态的语言构造中发现军事法规范的特殊之处。 我们把视角转向军事法规范的运行。法律为何得到服从? 哈特讲的两点很重要: 一是对法律的信仰与忠实,即哈特所讲的 内在观点 二是害怕遭到制裁,即哈特所讲的 外在观点 14; 在军事社会中,还有一点不可忽视,即严格服从上级的习惯。为便于阐述,我们以 (内务条令中的一个法律规范为例。(内务条令规定了 听到首长和上级呼唤自个时,应当立即答 到 ,但(内务条令并未规定不答 到 对其怎样制裁。也就是讲,这一军事法规范规定了特定主体在知足

15、听到首长和上级呼唤自个时 这一条件时,应当干什么。 这里我们讨论两个问题: 第一个问题,假如下级听到上级呼唤自个时没有答 到 ,下级能否会遭到制裁? 尽管我们无法肯定在每一起个案中不答 到 都会遭到制裁,但是,基本能够预见的是,在绝大多数情况下该下级会遭到上级的批评或更严厉的惩罚。这里的制裁并非来自军事法规范的明确规定,而是取决于的等级权威。第二个问题,在实践中,听到上级呼唤自个时,为什么会答 到 ? 都是由于担忧遭到制裁吗? 应该讲,在军事社会中,团体成员对军事法规范的遵守,很大程度上基于服从上级的习惯,这也是命令的惯常运行方式1。服从习惯是军事法规范运行中不可忽略的一个问题。诺内特和塞尔兹

16、内克以为 绝对的服从 甚至可能到达连强迫也不必要的程度15,但这恰恰是军事管控所要追求的目的,能够讲是军事法规范所追求的价值之一。通过考察军事法规范的运行能够发现, 命令 服从/制裁 这一军事命令运行的逻辑构造,一定程度上也存在于军事法规范的现实运行中。 参军事法规范的内在方面和外在方面两个角度都能够发现,军事法规范作为一种特殊的法律规范,具有强烈的命令性特征。 三、军事命令的法律性特征 命令大量出现于,是由于命令是有利于保持高度集中统一的组织和活动方式2。军事活动事关生死存亡。上级下达命令与下级执行命令,正是实现集中统一、保持步调一致的桥梁,只要通过这一桥梁,军事法规范和军事统帅机关的意志才

17、能迅速有效地化为全军将士的行动,进而使最大限度地发挥其战斗力,因而,一切都非常强调执行命令2。一般以为,军事命令的本质是军事行政行为2。本文此处讨论军事命令的法律性特征,并非致力于论证军事命令亦为法律,而是试图发现军事命令的某些方面具有法律的一些特性。 第一,军事命令具有高度权威性,详细表现为不可违抗性。军事命令一经发出,必须得到贯彻执行。 军令如山 、 以服从命令为天职 即是这一效力的典型表示出。对受令者来讲,军事命令必须绝对服从,立即执行,并承当法律上的义务16。(内务条令第63条规定: 部属对命令必须坚决执行,并将执行情况及时报告首长 , 假如以为命令有不符合实际情况之处,能够提出建议,

18、但在首长未改变命令时,仍须坚决执行 。可见,军事命令具有不可违抗性。 军事命令的不可违抗性牵涉到一个来历已久的法理难题: 非法的军事命令能否应当被执行?2根据当代法治理念,法律是社会中的最高准则,遵守法律是最高义务,违背法律的其他指令当然无效。依这一逻辑,似乎动摇了军事命令的不可违抗性。其实,在这里,我们混淆了命令能否正当与命令能否有效这两个看似类同实则不同的问题。服从命令是的一项根本义务,也是第一义务,这一义务与军事权的产生相生相伴,与统帅构造不可分离。 靠着金字塔的构造,一层一层地往上服从,而另一个方面,也是由上而下一层一层地向下命令之。金字塔阶层的顶端,便是军事主权者,这整个阶梯体系,可

19、称为统帅体系17。 我们强调军事命令的权威性,离不开军事命令权利来源的最高性。 这其实解释了为何军事命令具有不可违抗性。军事主权者的权威授予了次位者,次位者继续向下授予,构成军事命令赖以生效的权威体系。这一权威体系类似于凯尔森所讲的 动态规范体系 1, 一个动态体系的诸规范,只能由那些曾由某个最高规范受权创造规范的那些个人通过意志行为而被创造出来。这种受权只是一种委托,创造规范的权利从一个权威被委托给另一个权威; 前者是较高的权威,后者是较低的权威。动态体系的基础规范是用来创造这一体系的诸规范的基本规则。 18在我们国家,军事命令的权威性能够追根溯源至 对的绝对领导 这一政治命题, 绝对领导

20、建构了无条件服从的命令层级。从理论上讲,假如下级有直接判定上级命令合法性并自行决定能否服从的权利,上级的命令就根本不具备权威性,军令将遭到削弱。如德沃金和杜明教授所讲, 命令是一个效力仅来自于其制定者的权威或权利的陈述。一个命令不给予它的接受者独立地评价命令之后的道理的时机; 不管这个命令是不是明智的,也不管它对命令所含的智慧有什么样的看法,接受者都必须服从这个命令。 8所以,从约束力的角度看,军事命令是最有权威驱动下级行为的,而且这种驱动是绝对的和无条件的,甚至优于军事法。当然,我们讨论这一问题,并不意味着军事命令与军事法是互相对立的,从应然的角度看,二者具有内在一致性。 第二,军事命令具有

21、一定程度的规范性。从一般意义上看,某事物具有规范性即意味着它能够为人们从事它提供正当理由。道德规范、宗教规范都具备规范性的可能。但我们讨论作为法律特征之规范性,强调的是法律上的应当问题。凯尔森将法体系内的规范分为三个层次: 基本规范、一般规范与个别规范,其区分标准就是规范效力的大小和产生的根据。 个别规范处于规范详细化的链条当中, 它决定一个人在一个不重复发生的状态下的行为并进而只对一个特殊场合才有效而且只可能被服从和规范一次。 18军事命令也表现为 应为 命题,具有规范的特性。 第三,军事命令的强迫性特征。强迫性是法律的重要特征,法以制裁为后盾。军事命令的制裁有两种基本的表现形式,一是基于法

22、律规范的强迫,如军事法规范规定的警告、记过、 降职、降衔等纪律处分和 战时违抗命令 、 拒传、假传军令 等导致的刑事处理惩罚等; 二是基于等级权威的强迫,这种强迫并无法律明文规定,但却实际存在并对命令的执行发挥重要作用。这种事实上的强迫的存在形式是多种多样的。比方,由于违背上级命令而遭到批评。再如,在行军中,连长命令: 倒掉水壶中所有的水,轻装前进。假如某战士拒绝倒掉水壶中的水,连长往往会强行倒掉他的水。这些实际存在的强迫并非法律明文规定,但对军事命令的执行有重要作用。 第四,军事命令具有位阶性和层次性。军事命令只可能是上级向下级下达,不可能由下级向上级发布,也不可能由同级之间发布。一般根据由

23、高而低的层次逐级下达,在特殊情况下使用越级下达的形式。(内务条令第10条第3款规定: 命令通常按级下达,必要时可以越级下达,越级下达命令的首长,应将命令告知受令者的直接首长。部属接到越级下达的命令,必须坚决执行,并报告直接首长。 这讲明,下达军事命令的基础是直接的上下级权利关系。军事命令与各级有权主体的地位层次相适应,由高至低处于顺次递接的不同等级。这种层次性和位阶性,与法律规范的层次性和位阶性特别类似。 军事命令的上述特征区别于行政命令等其他命令。拉兹以为, 法律的三个最重要的特点分别是它的强迫性、体系性和规范性 ,其他法律哲学家 观点上的差异不同能够被以为是对这三个特点的不同讲明 19。而

24、军事命令既具有高度的权威性和强迫性,又具有一定的体系性和层次性,所以讲军事命令具有法律性特征。 四、军事命令与军事法的本质区分 从形式上看,命令与法本身就具有一定的相近性。根据语法构造的不同,规范性语句可划分为命令语句和确定语句20。一则命令语句能够是一项军事命令,可以以是一项军事法规范。军事法中有相当部分的内容,是对武装气力包括其人员所作出的指令性布置10。事实上,从被约束者的角度看,从形式上很难把直接命令与普遍规则截然分开。施克莱以为, 之所以要对法和命令进行区分,是为了表示清楚行政行为在特征上与法不同21。正由于命令与法的形式类似性,我们区分军事命令与军事法须捉住二者的本质特点。 第一,

25、军事法具一般性,而军事命令具有详细性。法律从人们各种各样的行为中概括出各类典型行为形式,然后赋予其法律后果,以此规范人们的行为。富勒将法律的一般性视为是法治的原则之一,但凡法律规则就必须具备一般性22。其实,即使是奥斯丁也以为,并非每一种命令都是法律,只要一般性的命令,即强迫某个人或某些人必须为某类行为或不为某类行为才具有法律的性质。与军事法规范军事活动中具有一般性的问题不同,军事命令往往针对个别和详细的事务1。 第二,军事法具稳定性,而军事命令具有灵敏性。法律的稳定性是法律之所以成为法律的显着特征。正如卡多佐所言: 当这种一致性相对稳定,成了有着合理确实定性的预期对象时,我们便讲这里存在着法

26、律, 就像对待自然经过中的情况一样,我们给这种持续不断的一致性冠以法律规律之名。 22军事法从本性上是稳定的,但军事命令却具有高度灵敏和可变的特点。比方,发布了一道军事命令后,根据形势变化的需要,能够随时发布另外一道军事命令来进行变更。 第三,军事法的制定遵循立法程序,而军事命令的发布基于行政程序。法律规范的产生则必须经过 提出议案 审议议案 表决通过 颁布 等一系列严格的立法程序。无论是军事法规还是军事规章,其制定都要遵循严格的立法程序。没有经过立法程序,这就不能成为军事法。而军事命令的本质属于军事行政行为,其发布具有鲜明的行政程序的特征,无须经过繁琐的立法程序。 第四,军事法具有不可证伪性

27、,而军事命令具有可证伪性。法律规范仅有 善 、 恶 之别,而无 对 、 错 之分。因而,法律规范是永远不能从逻辑意义上的真实概念角度被断定是 正确的 或 真实的 ,只能从法所追求的目的角度,也就是从基本的价值秩序角度来判定法律规范可能是适当的、有益的、必要的20。因而,我们只能讲某军事法是恶的,但不能从逻辑上证明其是错误的。但是,有些军事命令却能够从逻辑上被证明为错误的或虚假的军事命令。比方,甲已位于101高地,甲的上级发布一道军事命令: 请急行军至101高地 ,这一命令显然能够被证明为错误的命令。 五、军事命令与军事法在军事实践中的合理定位 前文已述及,军事法具有命令性特征,军事命令具有法律

28、性特征,同时,军事法和军事命令又各自具有其独立性。因而,在军事实践中应当处理好军事命令与军事法的关系。 ( 一) 防备军事命令与军事法的错位 军事社会和军事活动的内在特点导致了军事法与军事命令的特殊关系。军事的基本性质是暴力性,暴力的核心是武力对抗与较量,军事暴力包括组织上的暴力性,手段 ( 战争) 上的暴力性,目的( 保存自个,消灭敌人) 上的暴力性23。基于对暴力的强化和管控,必然是高度集中统一的武装集团,有着十分严格的等级组织关系和活动程序,因而军事社会构造和军事活动规律有其本身特点。而法律规范具有一般性,其行为形式只是对诸多典型行为的概括,因而会忽略各种小概率行为。柏拉图早期反对法治的

29、理由之一就是法律的一般性特点会导致法律无法应对复杂多变的人的行为。诺内特和塞尔兹内克概括地更为精辟: 命令是一种特定规则,法律是一种一般规则。从短期来看,假如依靠的是特定的规则而不是更一般的法令,那么控制就比拟容易建立。 15因而,作为一般规则的法律具备命令的特点,更合适需要强烈控制的军事社会。而命令具备法律的强行性、 权威性等特性,不但能获得当代形式法治的正当性,也更强化命令的执行力,更可自上而下一以贯之。 可见,无论是军事法还是军事命令,都难以独立地服务于军事权的行使。在军事实践中,军事命令和军事法相生相伴,难免产生一定程度的交织。但是,正因二者的关系密切,假如不能正确处理好军事命令与军事

30、法的关系,就会带来一定的问题。 第一,用军事命令代替军事法或者用军事法代替军事命令。对于一些应该用军事法进行规范的问题没有进行军事立法,而是通过命令的方式进行替代,这也就是军事实践中的立法缺失的问题。比方,我军参加国际维和、反恐、打击跨国犯罪和双边、多边国际安全合作的日益增加的情况下,对于参加非战争军事行动的一些法律问题尚缺少明确的法律规定,在实践中往往采用命令的方式来调整相关行为。同样,对于一些更合适用军事命令调整的问题来进行军事立法,也是另外一种错误。 第二,过于强调军事法的命令性特征和军事命令的法律性特征。比方,在实践中存在的不具一般性的军事法规范、不具稳定性的军事法规范等现象,这些属于

31、过于强调军事法的命令性特征的问题。相反,过于强调军事命令的法律性特征,也会掩盖其命令本性,错误入侵军事法范畴。无论是过于强调军事法的命令性特征还是过于强调军事命令的法律性特征, 都会导致军事命令和军事法丧失本身的独立性,危及军事法治的实现。 因而,尽管军事法与军事命令具有内在关联,共同服务于军事权的行使。但是,军事法和军事命令的交织和错位,确为军事法治所面临的重要障碍。防备军事法和军事命令的错位,关键在于使军事法的命令性与军事命令的法律性维持在适当的程度。军事法固然具有命令性特征,但首先具有法律本性,必须符合法律的基本形式要求。军事命令具有法律性特征,但首先具有命令本性,不能随意入侵军事法的范

32、畴。 ( 二) 另一种错误倾向 追求纯粹的军事法或军事命令 在关于军事法的研究中,有一种观点以为,军事法应以军事需要为核心价值, 决定军事法学价值取向的应当是军事需要,法学在华而不实充当的只是方式方法论的角色 , 法的价值不能太多地渗入军事法的精神之中,法的要素参与军事法只能是次要的、辅助的或者讲起着技术性的指导和材料上的支持 23,与之相对应,也有学者提出, 脱离了当代法价值理念的指导, 军事法便好像无源之水、无本之木,最终陷入军事极权化的误区,也无力为武装气力提供秩序与战斗力。 24这两种观点互相对立,前者强调军事需要,后者更强调法治要求。 在笔者看来,正是军事法的命令性特征的存在和军事命

33、令的法律性特征的存在,使得军事需要和法治要求这一对内在相斥却又共生于当代军事秩序中的价值剧烈碰撞,难分高下。 军事法作为命令性和法律性相结合的复合体,在内在本质方面倾向于命令性,在外在形式方面倾向于法律性,不宜忽视任何一个方面。 将命令性因素排除出军事法规范,构成纯粹的基于法律的规则治理,将不可避免地 带来当代官僚政治的精神情质 15。亦如施密特所言, 仰赖抽象法规的规范论思维,容易使得法矮化为功能性的法规,因此制造了国家官僚体制。 25这种官僚体制在军事社会中恰恰是极不具效率的。如昂格尔指出, 规则性的法律并非社会生活的普遍特点,它仅限于这种情况,即国家与社会的分离已经得以确定,而且,针对普

34、遍性程度不同的各种人和行为,某些行为标准已经采取了明确的命令、禁止、许可的形式。 26事实上,军事社会与政治国家恰恰是不可分离的。政治对军事组织的控制是一切国家的最后底线,即便是西方国家,军事也必须在与市民社会的分野中得到极端重视23。军事的终极形式是武装威慑与对抗,军事的终极目的是国家社会的安全,军事活动之有意义在仅在于武装威慑的有效和战争的胜利5。 可见,纯粹基于法律的规则治理,与军事社会格格不入。 除此之外,在一般领域,主权者能够是一个虚化的概念。但是在军事领域内,必然存在实际的、详细的军事主权者1。就排除了命令性因素的纯粹军事法规范而言,所有的规范须由其上一位阶的规范来证成,从最底端的

35、规范上升到最顶端的规范,最高规范本身还是规范或法律,不能够质变为规范以外的权威。在这里等法理建构下,规范不但可对抗军事主权者,更能够在本质上凌驾军事主权者25。规则统治的关键在于将对人的信仰转化为对非人格化的法律规则的信仰。因而,军事法治的目的绝不可能是追求 法律的统治 ,仅可能是 依法统治 。 将法律性因素排除出军事命令,军事命令亦会参军事主权者的 决断 矮化为一般的执行法律的军事行政行为,这将削弱军事命令在当代军事社会中的正当性和执行力。对于追求集中统一、令行禁止的军事社会来讲,这是毁坏灭亡性的。 因而,我们在反对军事法与军事命令交织和错位的同时,也应防备二者的过度分离。军事法与军事命令具有天然的联络,权利与规则正是通过二者的适度融合而达致平衡状态。 在依法治军成为主流话语的今天,我们不宜抛开军事需要来议论法治要求,也不应为了法治要求而忽略了军事需要。 结束语 总之,在军事社会中,命令性因素关涉军事主权者的意志,法律性因素关涉当代规则治理精神。 意志性 和 规则性 成为当代军事治理中的两个核心概念,军事命令的法律性特征与军事法的命令性特征将 意志性 和 规则性 这两者沟通起来,构成军事法治的独特精神。在紧急状态或战争状态下, 意志性 呈加强之势, 规则性 呈弱化之势。平常则反之。 这种命令的法律性与法律的命令性的互动服务于军事权的加强与节制。