破产法律实践中破产费用和共益债务清偿问题研究,经济法论文.docx

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1、破产法律实践中破产费用和共益债务清偿问题研究,经济法论文内容摘要：现行立法并未明定能够由担保财产清偿破产费用和共益债务, 有关理论阐释大相径庭, 植根于现行规则, 能够看到两种互相对立的文本解读。个案操作也各有不同, 常见的做法是能够由担保财产清偿破产费用和共益债务, 其合法性当然不无疑问。通过展示及评析不同的观点, 发现否认讲不具有合理性, 应该加以摒弃。在采纳肯定讲的基础上, 在司法实务中应采取分类法, 即按破产费用和共益债务的来源对其进行分类, 由此确定应该由担保财产清偿的破产费用和共益债务的份额。同时, 通过修改相关立法在制度层面吸收肯定讲和分类法的内容。 本文关键词语：破产法; 担保

2、财产; 破产费用; 共益债务; 破产法律实践中破产费用和共益债务清偿的窘境, 通过具有典型性个案即可揭示:在甲公司破产案件中, 债务人财产评估总价约1亿元, 华而不实不动产评估总价约8 000万元, 动产评估总价约2 000万元。不动产均设定抵押于乙公司, 动产均设定抵押于丙公司。债务总额约3亿元, 华而不实不动产抵押权人乙公司债权额约9 000万元, 动产抵押权人丙公司债权额约3 000万元, 普通债权额约1.9亿元。破产费用和共益债务共约110万元。 本案中, 普通财产即未设定抵押的债务人财产为0元, 假如由普通财产对破产费用和共益债务加以清偿, 很明显全部的破产费用和共益债务均无法得以清

3、偿。本案属于普通财产完全不能清偿破产费用和共益债务的典型案件, 此种情形下, 破产费用和共益债务怎样得到清偿值得研究。 破产法律实践中, 破产企业的核心资产甚至全部资产被设定抵押的情形大量存在, 故本案之情形在当今破产法实践中应非属个例。此种情形的核心问题是对于不能清偿的破产费用和共益债务, 能否以被设定了担保的财产 (下面简称担保财产) 加以清偿, 若能够, 各担保财产负担的清偿额的比例怎样, 以及法律和法理根据何在, 对此, 破产法规定得并不清楚明晰, 实务中的操作各不一样, 学者的阐述也是莫衷一是, 甚值研究。 一、破产费用和共益债务清偿之原理 (一) 破产费用和共益债务之基本概念 破产

4、费用是在破产程序中产生的各项费用的总和, 共益债务是为全体债权人的利益而发生的债务。有学者以为, 破产费用能够定义为:人民法院在受理破产申请时收取的案件受理费用, 以及在破产程序进行中为全体债权人利益和程序进行之必需而支付的各项费用的总称。共益债务能够定义为:在破产程序进行中, 为全体债权人利益或程序进行之必需而产生的一切请求权的统称。我们国家(企业破产法没有对破产费用和共益债务做出法律上的界定, 但是在该法第四十一条和第四十二条以列举的方式规定了二者的范围。 破产费用和共益债务在当今法治发达国家和地区存在两种立法例, 即合并制与分立制。所谓合并制, 是指但凡在破产程序中发生的为全体债权人利益

5、而支付的费用和发生的债务, 统一以破产费用或者财团债权处理的立法例。美国、法国、日本、德国等国采取合并制的立法例。所谓分立制, 是指在破产程序开场后发生的费用, 根据法律关系的性质不同分别适用破产费用 (财团费用) 和共益债务 (共益债权) 制度的立法例。我们国家采取的是分立制的立法例。尽管如此, 立法也总是把两者并列放在一起加以规定, 究其原因, 这是由两者所具有的共性以及和其他制度的本质差异决定的。各国或各地区表述的词语通常是破产费用、财团债权、财团费用、共益债务、共益债权, 只是用语有所不同, 其所包括的本质内容并无太大的差异。 (二) 破产费用和共益债务的清偿 破产法中的破产费用和共益

6、债务制度的重点就在于解决清偿的问题, 这一问题不能恰当地解决必然会导致制度的失衡乃至破产程序的 破产 。关于清偿原理, 下面三方面的内容值得关注。 第一, 关于支付主体, 即何种主体应当成为清偿破产费用和共益债务的义务主体。在破产程序中, 常见的主体主要包括人民法院、破产企业管理人、债务人 (破产人) 、债权人、有关基金管理者和投资人等, 哪些主体应该成为义务主体呢?我们国家(企业破产法第四十三条第一款规定, 破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。据此, 对债务人的财产有权施加管理和处分的主体, 就是清偿破产费用和共益债务的义务主体。详细而言, 在立案后管理人接管之前, 义务主体为债务人;接

7、管之后, 义务主体为管理人。此处存疑的是, 在债务人财产被设定担保时, 担保权人能否应该成为义务主体?学理上, 大陆法系破产法理论上关于破产费用和共益债务的支付主体问题有四种学讲:破产人讲、破产债权人团体讲、破产管理人讲、破产财团讲。我们主张破产财团为破产费用和共益债务的支付主体更符合破产程序的目的和法理。 第二, 关于支付客体。从我们国家(企业破产法第四十三条第一款规定来看, 清偿破产费用和共益债务的客体就是债务人财产。但是债务人财产本身也是一个内涵和外延极为丰富的概念, 比方债务人财产能否包含被设定了担保的财产, 抑或仅指无担保财产。早在民国年间, 就有学者研究指出, 破产财团通常分为两种

8、:一般财团与十分财团。前者以债务人供普通债权总担保之一切财产构成之, 而后者则以债务人已设有抵押权职权之特定财产组织之。由此不同财团所生之费用债务 (财团费用及财团债务) , 立法例有明定应由各该财团各负归还之责;唯不能确定其属于某种财团时, 则推定其属于一般财团。堪称精致细密。未始不堪为我破产法解释上之一助也。此讲显然将担保财产也包含在债务人财产之中。 第三, 关于优先性。破产费用和共益债务包括内部优先和外部优先, 内部优先指的是破产费用和共益债务之间的优先顺序, 外部优先指的是清偿破产费用和共益债务与清偿其他债权的优先顺序, 本文集中讨论后者。我们国家(企业破产法第一百一十三条规定, 破产

9、财产在优先清偿破产费用和共益债务后, 按照以下顺序清偿 结合前述第四十三条第一款的规定, 破产费用和共益债务的清偿优先于职工债权、税款债权和普通债权应属无疑, 然而, 能否优先于担保债权仍然存疑。 由此可见, 破产费用和共益债务清偿的几项核心内容均牵涉担保债权、担保债权人及其优先性。能否由担保财产来优先清偿已经发生的破产费用和共益债务, 已经成为破产法理论和实践中不得不直面的一个难题。一方面, 具备物权性质的优先受偿权似乎不容侵犯;另一方面, 相关主体的破产费用和共益债务也应该得到保障, 否则程序无法启动和推进。我们国家现行法律对此语焉不详, 理论阐释和实务操作大相径庭。下文拟在分析对立观点并

10、吸收其合理成分的基础上, 尝试提出有利于实务操作且兼具正当性的解决途径 分类法, 并在这里基础上提出对我们国家将来修法的初步建议。 二、对现行规则的两种解读 对于破产法中破产费用和共益债务所应该获得的清偿, (企业破产法第四十三条第一款规定由债务人财产随时清偿。然而本条款规定的债务人财产能否包含债务人所有但是已经设定担保的财产, 换言之, 能否据此得出能够由担保财产优先清偿破产费用和共益债务的结论? 肯定性观点的主张者以为, (企业破产法第三十条和(最高人民法院关于适用中国企业破产法若干问题的规定 (二) (下面简称(破产法规定 (二) ) 第三条第一款已规定, 无论担保财产还是非担保财产,

11、均应为债务人财产, 据此并结合(企业破产法第一百一十三条之规定, 破产费用和共益债务当然能够由属于债务人财产的担保财产随时清偿, 而随时清偿即具有优先效力之意。 否认性观点的主张者则以为, 根据(企业破产法第一百零九条, 对破产人的特定财产享有担保权的权利人, 对该特定财产享有优先受偿的权利。担保权人的优先受偿权不仅优先于普通债权, 也优先于破产费用和共益债务, 据此解释(企业破产法第四十三条第一款, 则不能得出能够由担保财产来清偿破产费用和共益债务的结论。在实务操作中, 两个司法解释的条文往往成为否认性观点的根据:其一, (最高人民法院执行关于中国企业破产法施行时髦未审结的企业破产案件适用法

12、律若干问题的规定的通知 (下面简称(通知) 第六条第 (三) 项规定, 对于企业破产案件中因根据正常清偿顺序无法实现的破产费用、共益债务以及职工的其他权益不得优先于担保物权人受偿。其二, (破产法规定 (二) 第三条第二款规定, 对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分, 在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。对本款的反面解释即为有担保债权未实现或消灭之前, 不得用于清偿破产费用、共益债务。这恐怕能否定性观点最有力的司法解释层面的根据。其三, (最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定 (下面简称(管理人报酬规定) 第二条第一款、第二款和第十三

13、条, 这两条表示清楚最高司法机关的态度是, 通常情况下不能由担保财产清偿作为破产费用和共益债务之一的管理人报酬, 在管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的特定情况下, 才有权向财产的担保权人收取比例适当的报酬。 由此可见, 关于破产费用和共益债务能否由担保财产清偿, 以及其与担保债权的优先性冲突问题, 两种关于立法的解释性观点直接对立, 且似乎都能找到一些支撑的实定法根据。 三、两种对立观点的展示及其评析 (一) 两种对立的观点 立法层面的模糊、冲突加剧了理解上的分歧。对于(企业破产法第四十三条第一款, 有学者态度鲜明地以为: 需要注意的是, 本款规定的 由债务人财产随时清偿

14、 , 指的是以债务人的无担保财产进行清偿;担保财产以及债务人无处分权的其他财产, 不得用于本条规定的清偿 。从实现别除权优先受偿的角度, 该学者还强调, 管理人需要将别除权标的物与其他债务人的财产进行区分, 不能用别除权标的物清偿破产费用和共益债务。还有其他学者强调担保债权的优先性, 以为此种优先受偿权, 不仅优先于普通破产债权, 也优先于破产费用和共益债务。根据破产法原理, 即使是在债务人无担保财产缺乏以清偿破产费用的情况下, 也不得从担保财产中清偿与其无关的费用。显然, 这些都能否定性的观点。 然而, 肯定性的观点也不乏市场。早在2007年就有学者指出:假如管理人对担保物的管理、维护、变价

15、等工作付出合理劳动, 能够向别除权人请求支付一定的报酬。该学者针对实践中愈发常见的全部有效财产均被设定抵押的情形, 他以为, 当担保物已经覆盖债务人的所有财产时, 破产程序已经是为担保债权人的利益而开展, 尤其是破产清算程序, 所以担保债权人应承当无担保财产不能支付的全部破产费用和共益债务, 包括合理的管理人报酬。这一观点似乎是附条件的肯定讲, 即仅在担保物覆盖债务人全部财产的条件下才采用肯定讲。有律师界人士以为, 管理人报酬等应该具有完全的优先权, 担保物的变价款在优先支付管理人报酬、破产费用后, 余款才可用以实现担保物权。更有律师界人士旗帜鲜明地指出, 破产财产在优先清偿破产费用和共益债务

16、后, 剩余部分才优先清偿担保债权, (破产法规定 (二) 第三条第二款应予以修正。 有学者提出直接费用和间接费用讲, 据此以为, 在担保财产清偿对该担保财产享有担保权的债权之前, 因该担保财产直接发生的破产费用和共益债务, 应当由该担保财产全部清偿;因担保财产间接发生的破产费用和共益债务, 应当由法院酌情确定该担保财产应当清偿的比例。 司法实务中法官们持何种观点处理个案呢?由于破产案件颁布的信息较之一般诉讼案件更为稀缺, 笔者只能从只言片语中管中窥豹, 如有法官指出, 在实现职工权益十分优先权之前, 优先清偿了破产费用700万元和共益债务2 919万元。 当下大部分法院在实务操作中也都是这样操

17、作的。若果如其然, 实务中的操作实际上是持肯定讲的。 (二) 否认讲的缺陷 否认讲存在一些缺陷, 运用于实践可能会对有关主体产生不公平的后果, 主要表现如下。 第一, 对于全部有效财产均被设定担保的情形, 破产费用和共益债务将无法得到清偿。这显然会影响程序的顺利进行, 也会影响所有债权人和债务人本身的利益。而全部有效财产均被设定担保的情形, 随着担保制度的完善, 应该会增加而不是减少。 第二, 即使是对于还留存未担保的财产, 假如破产费用和共益债务中有一定比例是基于担保财产产生的, 但是根据否认讲的观点, 应该全部由未担保的财产来清偿, 对于普通债权人来讲, 这样的处理也是不公平的。由此可见,

18、 只要在所有的破产费用和共益债务均基于未担保的财产而产生, 否认性的观点才具备公平合理性。然而, 在我们当下的破产实践中, 这样的情形基本上不存在。毕竟, 实践中担保财产和未担保财产并存甚至债务人全部财产均为担保财产才是常态。 随着担保制度的完善和担保物范围的扩张, 企业破产时, 其多数财产上一般会附有各种形式的担保物权, 清理担保财产和实现担保物权就成为管理人的一项极为重要的工作。鉴于担保在经济生活中的重要作用, 以及绝大部分破产案件中均存在担保财产的现在状况, 我们几乎无法支持否认性的观点。 (三) 肯定讲更具合理性 第一, 反对肯定讲的基本逻辑是该讲指导实践会导致担保物权遭到损害, 这是

19、不正确的。如上所述, 假如破产费用和共益债务是专为担保财产而产生的, 由担保财产优先清偿破产费用和共益债务具有相当合理性。由于担保财产而发生的各项事务, 其受益人通常为担保物权人, 因而所产生的费用由担保财产清偿, 符合 谁受益谁负担 的基本法理。简言之, 这些是属于应该由担保财产支付的费用, 不存在损害担保物权之讲。 第二, 假如破产费用和共益债务无法确定能否是因担保财产而发生的, 由担保财产优先清偿华而不实部分破产费用和共益债务是具有合理性的。由于此类破产费用和共益债务无法直接确定是因担保财产发生还是因非担保财产发生, 所以由全部担保财产清偿是不合理的, 全部由非担保财产清偿也是不合理的,

20、 若不加以清偿更是不合理。因而, 能够考虑在二者之间合理分担, 由担保财产清偿的部分优先于担保债权人受偿, 由非担保财产清偿的部分, 优先于普通债权人受偿, 自不待言。 综上, 从法理上讲, 肯定讲比否认讲更为公平合理。然而, 从实践运作的角度, 肯定讲也尚非完美, 多数持肯定讲的学者仅仅提出了能够由担保财产清偿部分破产费用和共益债务的观点, 却没有提及其所应当承当的份额。根本源头于肯定讲的直接费用和间接费用讲固然解决了直接费用由担保财产完全清偿的问题, 但是没有解决间接费用能否由担保财产负担以及负担的比例问题。因而, 两种观点的缺乏之处主要在于缺乏可操作性。换言之, 在理解和接纳肯定讲的基础

21、上, 在实践中怎样运用肯定讲更为公平合理, 这才是需要考虑的关键问题, 也是肯定讲的实操价值或其创新所在。 四、开创建立兼具公平和高效的分类法 (一) 开创建立分类法清偿破产费用和共益债务 如前文所述, 核心问题是怎样在担保财产和无担保财产之间合理分配破产费用和共益债务的清偿比例, 或者讲, 兼具合理性和可操作性的分配标准和步骤是什么。笔者以为, 实践运行的思路能够采用分类法, 详细操作如下。 1. 将破产费用和共益债务分为三类 第一类是直接因担保财产而产生的破产费用。就破产费用而言, 比拟典型的是管理、变价和分配特定的担保财产而产生的费用, 如作为担保物的土地和房屋的保管、测绘、评估和拍卖费

22、用。管理人专门为担保财产而单独执行职务所产生的费用, 如管理人专门为调查某项担保财产而产生的差旅和查询费用等;管理人在法院的批准下专门为某项特定担保财产而聘用工作人员的费用, 如管理人为作为担保财产的特定机器设备的保卫和维修而聘请门卫或维修人员的费用。就共益债务而言, (企业破产法第四十二条规定的六项共益债务中, 有一部分是可能基于特定担保财产而产生的。第一项待履行合同的标的物假如是针对特定担保财产, 则能够考虑该共益债务为担保财产而产生。例如已经设定担保的房屋的维护和装修合同;第二项、第三项和第四项是基于债务人财产所产生的无因管理之债、不当得利之债和侵权之债, 若是基于特定担保物所产生的,

23、均可归为本类。 第二类是直接为无担保财产而产生的。其详细范围与第一类基本重合, 但是所有费用的产生都是基于该无担保财产。 第三类是无法详细划分到第一类或第二类的费用, 或者是在所有的破产费用和共益债务中能够排除在第一类和第二类之外的费用。例如, 破产案件的诉讼费用和管理人的报酬, (企业破产法第四十二条规定的第四项和第五项, 以及其他无法详细划分到第一类或第二类的费用, 均可归入此类。 2. 根据类别确定清偿标准 对于第一类费用, 应该全部由产生该笔费用的担保财产清偿。实务中, 在现行法律和司法解释的规定下, 尤其是由于(通知第六条第 (三) 项和(破产法规定 (二) 第三条第二款带来的消极影

24、响, 这类费用在实践中极有可能部分甚至全部由无担保财产清偿。如上所述, 这样的处理是极不合理的。除此之外, 在非担保财产缺乏以清偿此类费用甚至非担保财产价值为零的前提下, 前述处理将导致部分甚至全部的破产费用和共益债务得不到清偿, 这样显然不利于破产程序的顺利推进。因而, 笔者以为第一类费用应该完全由产生该费用的担保财产优先清偿, 无论案件能否存在无担保财产。实务中其实不乏类似的处理思路, 例如有法官以为, 从权利义务对等及公平合理的角度来看, 该税款 (拍卖变现担保财产所产生的) 应当由获得担保物利益的担保权人承当, 从担保物变现价款中先行支付。 对于第二类费用, 由无担保财产清偿符合公平合

25、理的法律原则以及现行法律和司法解释的一些规定, 理论上和实务上应该不存在争议。 对于第三类费用, 怎样确定清偿的标准, 法无明文规定。如上所述, 前沿理论观点中有直接和间接费用讲, 因担保财产间接发生的破产费用和共益债务, 应当由法院酌情确定该担保财产应当清偿的比例。笔者以为, 该讲存在两个问题:第一是怎样区分直接费用和间接费用, 第二是法院酌情裁量的标准。基于此考量并结合公平和效益原则, 笔者以为, 法院首先应该按担保财产和无担保财产变现价值的比例来确定第三类费用的清偿份额。其实, 就个别破产费用和共益债务而言, 早就有实务界人士有类似的观点:假如破产财产和抵押财产的保管费用很难分开计算,

26、则可按财产变现价值的比例进行分摊。即使是持否认讲的学者, 也认同各自清偿变价费用的观点:变价费用在别除权人和破产财产之间的分担, 有协议的按照协议, 无协议的根据变价所得的比例分担。既然保管和变价费用能够按比例分摊, 难以分开计算的第三类破产费用和共益债务为何不也依循此思路加以处理呢? 至此, 需要借鉴王欣新教授的观点。他在法院的机关报撰文中提出, 担保债权人应该承当无担保财产缺乏以支付的全部的破产费用和共益债务, 华而不实包括合理的管理人报酬。可能由于属于报纸刊文, 王教授未展开论证。在笔者看来, 结合本文的分类法, 这个观点更具自洽和操作性。第一, 避免此观点下可能导致的不公平情形。如上所

27、述, 假如属于本文论及的第二类破产费用和共益债务, 即可确定是由无担保财产产生的, 在无担保财产缺乏以支付的情形下全部转由担保财产承当, 显然是对担保债权人不公平。而采取分类法处理, 则能够消除此种弊端。第二, 在未分类的前提下采取这样的处理方式方法, 会导致担保债权人的竭力反对。担保债权人会以为没有法理和规范根据, 仅仅仅是为了实现破产费用和共益债务的权宜之计, 而且损害了他们的利益。第三, 该观点易使人误以为仅仅在无担保财产缺乏以支付全部破产费用和共益债务时, 担保债权人才需要承当第一类费用。故需要结合本文的分类法加以阐述。总之, 基于肯定讲的分类法较为符合 谁受益谁清偿 的原则, 较具合

28、理性且直观简便, 具有很强的理论正当性和实践操作性。 (二) 分类法并未损害担保物权 分类法运用于实践中肯定会遭受如下质疑:担保物权人的债权得不到完全实现, 损害了担保物权人的利益, 违犯了破产法、担保法和物权法, 甚至危及整个担保物权和破产制度。这种观点貌似正确, 实则错误且无益, 理由阐述如下。 1. 现行破产制度的相关规定不符合公平原则, 是对担保物权人的倾斜性过度保卫 现行破产法并未明定担保物权与破产费用和共益债务在担保财产上的优先性, 相关司法解释确立了担保债权优先的规则。这不仅导致第三类费用不由担保财产清偿, 甚至使得因担保财产直接产生的第一类费用亦由无担保财产清偿, 这样就会对无

29、担保财产债权人不公平。笔者以为, 这是对担保物权人的倾斜性过度保卫。实践中, 由于破产企业的大部分财产上都附有担保权, 破产程序中管理人相当多的工作是清理担保财产和实现担保权, 比方核实担保物权的真实性、保管和维护担保物等, 这实际上相当于普通债权人替担保权人承当了这部分的破产费用, 进而进一步降低了普通债权人的受偿率。另有学者以为, 促使银行及其他机构债权人运用其独有的专业能力和优势, 来加强对债务人公司的监控进而提高分配效率, 从这个角度来讲, 一定程度上降低传统担保债权在破产清偿中绝对优先的法律地位是合理和必要的。还有实务界人士尖锐地指出:我们国家的企业破产法对有担保的债权给予了太多的保

30、卫, 甚至能够称之为是对担保物权人的一种偏袒。这种保卫相对于破产法公平清理债权债务的立法宗旨, 以及当代破产法支持危困企业重整再建的法律原则来讲, 是不合时宜的。因而, 按分类法做出的调整, 仅仅仅是回归公平正义、改变过度保卫的做法, 不能以为损害了担保债权人的利益。 2. 破产程序中担保物权应该遭到适度限制 我们国家破产法律制度已经确立了担保权利的限制规则, 如在重整和和解程序中的限制。然而, 现行破产法律制度对担保权在破产程序中的实现仍然建立在以 自行变价 单独受偿 为特征的别除权概念体系之上, 不愿对其进行适当限制。其实, 正如域外破产法律制度的研究结论:担保物权在破产程序中能够直接 别

31、除 而不受破产程序约束的观念早已过时。 随着这些动产担保制度的健全, 当前的破产实践是当一个企业陷入破产状态时, 绝大多数财产或财产性权利上都附有各种各样的担保物权, 假如不对这些担保物权的实现加以限制, 债务人企业其他的少量未附有担保权的财产将更无价值。除此之外, 出于保卫公共利益或共同利益的需要能够设定一些优先权, 优先于担保物权受偿。分类法主张由担保财产清偿合理的破产费用和共益债务, 摒弃绝对的别除理念, 符合对担保权进行适当、合理限制的观点。 3. 分类法符合联合国贸易法委员会的立法指南, 也有域外立法可供借鉴 例如联合国国际(贸易法委员会担保交易立法指南第一百八十八条建议对担保求偿权

32、要有所限制:破产法应当规定, 有担保求偿权须服从于优先权排序较高的求偿权。对于管理人报酬和其他费用的清偿, 该立法指南第五十八条指出: 支付破产管理人的报酬经常引起无担保债权人的抱怨, 由于最常见的可用资金来源往往是未抵押财产, 支付报酬后, 可分配给这些债权人的资产可能毫无所剩。 对此, 该委员会提出了多种立法建议, 可对破产管理人的报酬支付问题采取不同的做法。例如, 抵押资产可能必须用来支付相应比例的报酬或固定比例的报酬 。该立法指南第二百四十一条指出:破产法应当规定, 破产管理人有权在第一优先的基础上, 从担保资产的价值中收回破产管理人为了有担保债权人利益而在维持、保全或增加担保资产价值

33、时所发生的合理成本和费用。分类法主张由担保财产优先清偿包括管理人报酬在内的破产费用和共益债务, 符合联合国贸易法委员会立法建议的精神。除此之外, 德国破产法规定以有担保债权人为代价并有益于无担保债权人, 总数能够到达抵押物拍卖价值的25% (华而不实含增值税、评估费、变现费用等) 。 4. 分类法貌似直接违犯了现行破产法司法解释的一些规定, 但是能够从其他法律中寻求到正当化的根据 例如, (物权法第一百七十条规定: 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现担保物权的情形, 依法享有就担保物权优先受偿的权利, 但法律另有规定的除外。 由此可见, 对于担保物权的优先受偿权, 即使是物

34、权法也做了但书的规定。若破产法根据分类法的原则对担保物权的优先受偿权做出合理限制, 不会直接与物权法相冲突。(合同法解释二第二十一条和最高人民法院(关于适用中国担保法若干问题的解释第七十四条都规定了实现债权或抵押权的费用应当优先受偿。清偿破产费用和共益债务的费用能够认定是属于实现债权的费用, 因而分类法主张由担保财产优先清偿破产费用和共益债务, 符合这些司法解释的规定。 五、以肯定讲和分类法为基础完善企业破产法 基于前述的分类法和清偿标准, 笔者以为现行法律和司法解释的相关条文应该做出修改, 列举如下, 以资参考。 (一) 关于(企业破产法第四十三条第一款的修改建议 (企业破产法第四十三条第一

35、款、第二款和第三款规定了破产费用和共益债务由债务人财产清偿的随时清偿原则、顺序清偿原则和比例清偿原则, 但是由于没有规定债务人财产的范围, 以及破产费用和共益债务与特定债务人财产的关联性, 以致产生了理论争议和实务中执行的困难。因而, 建议将(企业破产法第四十三条第一款修改为:破产费用和共益债务因特定债务人财产发生的, 由该特定债务人财产随时清偿;非因特定债务人财产发生的, 由担保财产和无担保财产按所占债权比例随时清偿。管理人有权决定清偿数额和范围, 利害关系人对管理人的决定不服的, 能够请求法院裁定。该款修订后, 并以此统领该条其他款的规定, 以保证条款的前后逻辑一致性。更为重要的是, 本条

36、款的修订能够解决如下问题:第一, 解决债务人财产能否包括担保财产的问题;第二, 解决破产费用和共益债务获得清偿的财产范围问题;第三, 解决担保财产和无担保财产的清偿破产费用和共益债务的比例问题;第四, 解决不服清偿数额和范围的救济问题。 (二) 关于(企业破产法第一百零九条的修改建议 (企业破产法第一百零九条规定:对破产人的特定财产享有担保权的权利人, 对该特定财产享有优先受偿的权利。该条没有明确破产程序中担保权优先受偿的范围及其应受的限制, 也没有明确当担保权与清偿破产费用和共益债务的权利冲突时应怎样处理。基于本文的前述理论分析, 建议将(企业破产法第一百零九条修改为:对破产人的特定财产享有担保权的权利人, 对该特定财产享有优先受偿的权利。该权利不得对抗有关主体根据本法第四十三条的规定要求由担保财产清偿破产费用和共益债务的权利。 (三) 关于(破产法规定 (二) 第三条第二款的修改建议 (破产法规定 (二) 第三条第二款规定:对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分, 在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。其本质是将担保物权优先于破产费用和共益债务受偿, 基于前述分析, 实务操作中会产生不公平和程序阻滞的问题。因而, 建议将其修改为:对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分, 在破产程序中可用以清偿其他破产债权。