人格权法律行为的功能、类型及生效,民法论文.docx

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1、人格权法律行为的功能、类型及生效,民法论文内容摘要： 人格权立法应认真对待人格权法律行为。人格权法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止人格权法律关系的行为。人格权法律行为知足了 行为主线 的求, 具有多样化的类型, 有助于积极实践人身自由、为其设定界域, 进而化解主客体错位、边界模糊等技术难题;也会妥当理顺民法各编的关系, 克制现有立法草案总则部分不够完好、动态属性匮乏等形式难题。为彰显人格价值的优越性, 人格权法律行为应倾向于保卫行为人而不是相对人, 其财产属性越强越能够适用民法总则。纯粹人格权法律行为原则上应采取书面形式, 不适用行为能力制度, 也应禁止代理。对其意思表示之解释适用

2、意思主义规则, 意思表示瑕疵会直接导致行为无效, 违背公序良俗也是行为无效的重要原因。纯粹人格权法律行为可被任意撤销, 行为无效时原则上不能恢复原状。 本文关键词语：民法典编纂; 人格权法律行为; 功能; 类型; 生效; 人格权独立成编无疑是中国民法典编纂工程中最令人瞩目的创新。从2021年8月到2022年4月，全国人大常委会先后对人格权编草案进行了两次审议，结果只对部分条文予以微调，这似乎意味着无论在形式上还是技术上人格权立法均已臻于成熟。 (1) 然而，一无参照样板二缺充足理论，人格权立法先要将类型繁多的人格权聚集成编;再将其与民法之传统编章合为一体，这注定是一项复杂而长期的工程!只要坚持

3、不懈地调试立法形式、打磨立法技术，确立融贯立法形式和技术的构造主线，才能确保人格权独立成编之可行性，最终证成人格权独立成编。问题是，复杂体系显然不能仅靠单一主线简单串成。作为民法最基本的要素， 权利 自然是人格权立法的首选主线;除此之外，立法者还应该认真对待 行为 主线。十分是:民法典人格权编中能否对应存在某种法律行为?该行为可否归类于民法总则上的法律行为?该行为具备什么样的功能和类型?这又必须从人格权的立法难题讲起。 一、人格权的立法难题 只要权利属性明确，权利客体清楚明晰、权利内容区隔明确，才能恰当地表示出权利。物权以有体物为客体，是典型的支配权，无疑能够很好地知足上述立法技术要求。物权公

4、示制度也特别有助于切分物上利益、构造起完善的物权体系。基于立法技术上的差异，不同的权利又对应着不同的立法原则:物权是绝对权，为防止物权伤及的 一般规定 居于人格权编总则之位，但其并不完好，尚不能完全统摄人格权编分则。首先，缺少基本类型。自然人人格权、法人人格权是被(民法总则所成认的人格权基本分类，而 一般规定 并未建立法人人格权的基本规定，构成明确的二元对立构造。这将不利于对法人人格权适用更严格的法定原则，压缩可能的法人人格权类型，进而引发法人人格权类型泛滥。其次，基本关系不顺畅。在现代市场经济环境下，财产权和人格权并非总是泾渭分明，怎样理顺两者关系?草案根本未予牵涉。为防止混淆，人格权编应成

5、认:经济价值越高的权利越不应规定为人格权，商誉权不是人格权。在 人格权商品化 现象中，商品化权是独立的财产权还是人格权，理论上向有争议6 (P.225) 7 (P.123) 。为避免人格权搭载太多的财产内容，维持民法体系安宁，也为了成认商品化权的可让与性、继承性，应成认商品化权是独立的财产权。当然，人格权商品化不等于人格权已经转化为财产权。只是为了理解和适用上的便利，这种新型财产权仍应规定于人格权编。最后，动态属性匮乏。民法各编特别注重权利变动及其原因，整体上动态属性明显。广义上的权利变动包含一切形态的权利得丧变更，结果能够是绝对权可以以是相对权;狭义的权利变动限于结果是绝对权的得丧变更。权利

6、变动的主要原因是法律行为，以贯彻具体表现出当事人意志，保障交易安全。各编的权利变动制度应受总则中法律行为制度的约束。人格权编 一般规定 缺乏对人格权变动的足够重视，大大降低了人格权编应有的动态属性。考虑到人格权是固有权利，与生俱来、自然消灭;无须公示，也不存在以公示制度为中心的交易规范，人们通常成认人格权只能根据非法律行为，甚至只能根据出生、死亡等事件实现权利变动。其实，这仅仅仅是限于狭义的权利变动而得出的结论，忽视了结果是相对权的人格权变动，忽视了根据法律行为的人格权变动，受权别人使用名称、肖像的行为即为其典型。这一欠缺使人格权编不能实现法律关系的动静结合，也容易使人格权摆脱民法总则的制约，

7、削弱其独立成编的正当性。 2(草案与民法各编的关系不够明朗 在总分结合形式下，各编又构成了与所规范事项相照应的构造原则。华而不实，物权编、债权编适用 构造类似 原则，不管物权、债权发生于现实生活的何种领域，只要法律效果或法律构造上知足典型的绝对权、相对权的要求，就属于该编调整对象。亲属编、继承编适用 生活事实类似 原则，分别调整与亲属或继承相关的各类生活事实，华而不实的法律关系比拟复杂，权利性质并不统一8 (P.20-21) 9 (P.16-17) 。可见，不同的构造原则既能够从立法上为各编章编纂提供根据，又有助于厘清各编之间的关系。比拟而言， 构造类似 原则容易淡化分编的个性色彩，使之适用于

8、总则规定; 生活事实类似 则使分编个性鲜明，容易游离于总则之外。从权利性质看，人格权是支配权、绝对权，具备了适用 构造类似 原则的前提。然而，人格权的支配属性模糊，加之，所涉法律关系多样、权利类型冗杂、构造相差悬殊 (例如，有的牵涉人体捐赠，有的是肖像许可使用) ，基于此又应适用 生活事实类似 原则。人格权立法构造原则上的模糊性导致其无法简明涵摄至民法总则，也无法直接适用物权编、债权编的相关规定，进一步产生以下法律适用难题，提高了法典构造的异质性:其一，人格权编能否适用民法总则中的意思表示理论、法律行为生效理论?其二，人格权编能否存在代理?其三，人格权编能否适用诉讼时效制度? 大致而言，立法技

9、术、立法形式分别属于微观和宏观层面的事物。立法技术回答了人格权能否被规范表示出的问题;而宏观上的立法形式则由微观上的规范条文根据特定构造而成。微观属性促成了其宏观构造，影响了宏观构造的功能及缺乏。人格权立法形式难题也源于立法技术的缺乏，立法技术缺乏使法律内容缺乏，进而导致无法整合相关内容构成合理的立法形式。立法技术难题又根本源头于人格权的客体、性质等本质问题。这意味着只要我们拘泥于 就权利讲权利 ，也就难以摆脱主客体错位等表示出难题，无法消解法定原则的内在紧张，不能彻底实践总分结合、动静结合的法典构造。 二、人格权法律行为的功能 人格权立法应着重拓展人身自由。所谓人身自由包括意志自由和行为自由

10、。单纯意志自由并非民法调整对象，只要意志转化为行为才受法律之规制。由物权行为、债权行为、婚姻行为、遗嘱行为而类推，民法上应存在人格权法律行为。所谓人格权法律行为是主体通过意思表示设立、变更、终止人格权法律关系的行为。从终极意义上讲，财产法律行为也是人身自由的具体表现出，只不过，财产法律行为是民法总则、财产法的规范中心，已经无须人格权编越庖代徂。人格权法律行为在立法上具备了以下功能: (一) 化解人格权立法的技术难题 人格权法律行为制度弥补了法律忽视人身自由的缺陷。 1. 通过人格权法律行为积极实践人身自由 在当代社会中，隐私权的核心内容起初是 不被干预的自由 ，后来发展成为 个人信息管理权 自

11、我决定权 。这一制度变迁历程蕴含着人格权发展的普遍规律:起初限于消极、被动权利，逐步包含积极、主动的内容10 (P.845) 11 (P.15) 。这种积极主动内容集中具体表现出为人身自由得到更广泛接受和重视，尤其是面对多种可能时的决定权。 (1) 决定权是结果，选择权是手段，具有多样类型。(草案所接受的器官捐献决定权、姓名决定权、肖像受权使用决定权、隐私披露决定权等，均为其适例。法律行为以意思表示为要素，是选择决定权的重要实践形式。选择决定权具有特定法律目的，华而不实，目的是财产变动者可归结于财产法律行为。 (2) 目的是引起人格权变动者才属于人格权法律行为。目的是财产权变动，而以人格行为为

12、手段的，例如冒名行为、借名行为等都不是人格权法律行为。损害选择自由权能够表现为欺诈、胁迫，导致法律行为效力之不健全。行使撤销权、追认权、确认权能够对不健全法律行为进行校正，也就对选择决定权进行了救济。 2. 通过人格权法律行为直接设定人身自由的界域 人身自由是自为自在的状态，但应通过立法为其设定界域。为此，我们能够采取间接方式，通过侵权责任给 自由 划定边界，但这会削弱人格权法的权利本位加强责任本位色彩，不如通过人格权法律行为直接立法。详细而言:其一，通过设定多样化的人格权法律行为，弥补人格权分类或内容上的缺乏。例如，明确规定信誉的获取行为、受权行为、转让行为，使之区别于声誉权、个人信息权，进

13、而成认信誉权这种重要的人格权;通过规定人格权许可使用合同扩大人格权的使用权能。其二，通过人格权法律行为使人格权法更具开放、包涵性。人格权法律行为应该包括行为能力、意思表示真实、内容合法等生效要件，这种要件设计能够兼容自由和限制，实现个人利益和国家强迫的平衡。违背国家管制的人格权法律行为不能生效，这就能够避免频繁使用 但书 构造，实现法律规范的顺畅、确定。通过人格权法律行为能够兼容不同类型的人格权，实现法律规范的差异化。例如，专门规定与法人相关的人格权法律行为，对法人人格权变动设置愈加严格的要求。对消费者、残障者等特殊主体赋予人格权法律行为特殊内容，以实现对弱者的特殊保卫。其三，通过人格权法律行

14、为拓展处分自由。处分自由可引起权益变动、减损、灭失，决定了主体对客体的支配程度，也是法律行为的最大可能范围。与财产权不同，人格权与生俱来、一身专属，原则上不得被让与、无法被抛弃，可处分程度较低 (第775条) 。然而，随着人格权财产化现象越来越明显，行为自由空间越来越广泛，也越有必要成认人格权处分行为。由于人格权处分行为也要受国家强迫力的约束，对处分自由的拓展并不会导致人格处分的滥用，不存在所谓的人格权异化。 (二) 克制人格权立法的形式难题 1. 人格权法律行为符合了 行为 线索的要求 法律离不开传统，制度创新不意味着对传统的彻底抛弃。人格权立法者只要从基石概念中确立基本线索，才能构成稳定的

15、体系构造，降低体系构造难度和运行成本。民法以 权利 行为 责任 为基石概念。基于民法的私法品格及对意思自治的尊崇， 权利 在民法中占居核心地位，人格权编突出以尊重人权、张扬人格价值为宗旨，更应坚持 权利 线索。同时，又须理顺权利和其他两个线索的关系。先看 权利 和 责任 的关系:传统大陆法系成认并坚持物权债权二分体制，侵权、违约均作为损害赔偿之债的发生原因此被嵌入债权编中， 责任 被 债权 遮蔽，难以构成完美的体系和足够的法典内容。在当代社会中，责任是经济社会发展的关键主题12 (P.3) ，构成了以归责和责任承当为中心的复杂、独立的体系。自(民法通则到(民法总则，责任法独立成编已经成为中国民

16、事立法的重要传统。权利编和责任编在法律体系中担任不同的任务:确认权利、保卫权利;构成了相反的基本立场:优先保卫权利人、行为人，二者在制度功能上能够兼融，但法典构造上已经分庭抗礼。从立法任务和立场看，人格权编属于权利法而不是责任法，应以 权利 而不是 责任 为主线，应聚焦于列举人格权类型、构建人格权体系，而不是设定过多的责任以制裁损害人格权的行为。再看 权利 和 行为 的关系: 行为 是 权利 的表现方式及实现手段， (1) 其建立了 权利 的动态形象，使 权利 愈加充实饱满。二者不仅制度功能互补，在法典设计上也直接互容。正是因而，物权法离不开物权变动及其法律行为，债权法则要精心设计债的设立、履

17、行、转让诸行为。法律行为的类型或性质取决于其法律效果，也就是权利变动。有什么样的权利就应该有什么样的法律行为与之对应:财产权、人身权分别对应财产行为、人身行为13 (P.223) ;人身行为又可包含人格权法律行为、身份行为。 2. 人格权法律行为的财产属性越高越应适用民法总则 不同的法律行为并非孤立分散，而应该根据 总分结合 形式的要求构成完好的体系。问题是:(民法总则中的民事法律行为能否适用于人身行为?由于人格权法律行为尚未得到学界的关注，比拟法上的相关讨论无不以民法总则中的法律行为和亲属编的身份行为的关系为中心而展开。不过，身份行为和人格行为同属于人身行为，二者在构造和效果上的类似性决定了

18、相关讨论对人格行为也应有所启示。 (2) 对此，存在两种观点:否认讲以梅迪库斯、韦斯特曼、四宫和夫、近江幸治、刘得宽为代表，以为尽管法律行为能够包括身份行为，但其不具备普遍效力，原则上不适用于身份行为12 (P.28) 14 (P.25) 15 (P.168) 。作为法律行为的核心，意思表示除了能够对夫妻财产制施加影响外，其他婚姻方面均不能据此创设。意思表示错误制度也不适用身份法8 (P.31) 16 (P.213) 肯定讲以布洛克斯、瓦尔克、平托、姚瑞光、邱聪智为代表，以为合意不仅在财产法而且在人格法、婚姻法等法律中同样扮演重要角色，原则上结婚也适用法律行为制度。当然，合同自由原则在身份法的

19、不同领域遭到了不同程度的限制。华而不实，人身亲属行为实际上排除适用合同自由，当事人只能订立或不订立法律行为，而不能订立与法律规定不同的合同或内容。遗嘱行为受公序良俗等强迫性规范较高程度的限制。财产亲属行为 (例如夫妻财产协议) 的合同自由程度相对高些13 (P.223) 17 (P.39) 。 我们不赞成否认讲，由于其将人身行为完全不适用民法总则，人为造成财产行为和人身行为的对立，降低了法典的体系性。绝对的肯定讲也并不合理。一方面，人身行为与财产行为存在众多本质性差异不同:立法目的上，前者旨在维持固有人伦秩序，后者则是促进交易效率。在干涉程度上，前者必须接受国家强迫，后者排挤国家干涉。民法总则

20、上的法律行为是以财产行为为模板设计而成，确实不应该让人身行为无差异不同地适用财产行为。另一方面，人身行为与财产行为存在外观上的一致:都需要有意思表示;都存在法律形式上的要求等。为此，我们建议:立法者应该成认人身行为原则上能够适用民法总则，民法总则上的法律行为是一般法，人格权法律行为是其十分法。越有财产属性的人身行为 (包括人格权法律行为) 越能够适用民法总则。人格权法律行为的成立生效存在适用法律行为一般要求的空间，又有明显的特殊性。十分是为了维持基本伦理秩序， (3) 人格权法律行为应接受公序良俗、强行法较高程度的限制。例如，私人之间不得有克隆人行为、买卖人体器官行为。 3. 人格权法律行为有

21、助于理顺民法各编的关联 主要适用于物权和债权编的 构造类似原则 绝非仅考虑权利构造之类似，行为的类似也应该成为重要考虑因素，否则，缺乏以构成动静结合的法典构造。人格权法律行为能够照应物权行为、债权行为、法律行为，提高了与民法各编构造的类似性，有助于理顺民法各编的关系。合同法上的合同限于平等主体之间的财产关系，不能直接适用于人格法律关系， (1) 但关于合同形式、债的履行等规则可准用于人格权法律行为。人格权法律行为在法典构造中并非像物权行为、债权行为那么突出。为防止混乱，法律应对人格权法律行为适用 类型强迫原则 ，明确规定人格权法律行为的类型。 (2) 侵权法上的受害人同意能够准用人格权法律行为

22、的规定，这可包括经同意的诊疗行为、经同意的肖像权使用行为等。更进一步，以人格权法律行为为参照系能够建立非法律行为的人格权行使行为体系，两者组合起来可构成丰富的行为体系，为人格权变动提供足够的动态原因和立法空间。 三、人格权法律行为的基本类型及其法定 人格权法律行为并非纯粹的学理推演，其被人格权立法和审讯实践广泛成认，具有多样化的类型。根据不同的标准，人格权法律行为能够进行不同的分类。广义上，人格权法律行为可分为私法行为和公法行为。公法行为之典型是行政行为或行政合同，例如，为应对SARS疫情，对过往疫区的民众进行隔离寓居并保障其生活的行为。再如，为履行卫生健康保障义务而由国家推行的强迫接种行为。

23、就私法行为而言，人格权法律行为的基本类型有: (一) 人格权法律行为的基本类型 1. 纯粹人格权法律行为、财产性人格权法律行为 根据人格与财产的关联程度，人格权法律行为可分为纯粹人格权法律行为、财产性人格权法律行为。纯粹人格权法律行为以直接引起物质或精神性人格权益变动为目的，例如起名、器官捐献、自杀、安泰死。财产性人格权法律行为以同时引起财产权益或人格权益变动为目的，或者华而不实的人格权益具备明显的财产属性，例如肖像受权使用行为。 根据能否存在对价为标准，财产性人格权法律行为能够分为有偿人格行为、无偿人格行为，前者例如卖淫、出租子宫、出租其他身体器官的行为。为防止人格之物化、金钱化，纯粹人格权

24、法律行为中不应存在有偿人格权行为。 (3) 纯粹人格权法律行为、财产性人格权法律行为都属于人格权法律行为。而人格权法律行为和财产行为是法律行为中的基础性分类，能够对应于民法典人格权法和财产法的分立。由于财产权和人格权的实践关系趋于模糊，在财产法律行为和纯粹人格法律行为这一对极外，其间还存在人格财产法律行为、财产人格法律行为等中间类型，而这些行为的性质并非那么纯粹，其相关法律构造或适用也不得不在人格和财产法律行为中调和折中。 (4) 人格权法律行为的财产属性越高，越能够直接适用或准用财产法律行为的规定，这能够包括行为能力、诉讼时效、意思表示等。 2. 单方人格权法律行为、双方人格权法律行为 根据

25、主体的人数不同，人格权法律行为能够分为单方行为、双方行为。买卖人体器官的行为 (草案第788条) 、出租人体器官做广告的行为、保守隐私机密的行为都是双方行为。通过遗嘱捐献人体器官 (草案第787条) 、布置身后遗体处置都是单方行为。 为具体表现出人格权价值的优越地位，当事人享有对器官捐献行为、临床试验用药协议、安泰死行为的撤回或撤销权，这里的撤回或撤销权是构成权，行使构成权的行为也属于单方行为。 与遗嘱产生的单方行为不同，行使构成权的行为属于有相对人的单方行为，须意思表示到达相对人才能生效。人格权法领域常见 知情同意 行为，该行为可构成医疗损害的免责事由，但同意权的行使不属于单方行为，而属于

26、准法律行为 ，可类推适用关于单方行为的法律规定。 尽管比拟少见但人格权法律行为可以以存在多方行为，例如，家庭或家族成员共同遵循的起名规则可视为多方行为。 为倡导通过双方行为在平等自愿的基础上慎重规划生活，防止基于单方意志影响社会成员的生活，财产法律行为应该以双方行为为原则，单方行为为例外。人格权法律行为关乎具备更高层次位阶的人格法益，更须坚持这一原则。 3. 人格权处置行为、人格权负担行为 人们通常以为人格权是固有权利，基于出生而发生、于死亡之时终止;也将人格权界定为专属权利，不容许抛弃、转让、继承。其实未必，基于当事人的意思表示完全能够引起人格权之变动。根据行为的性质不同，人格权法律行为可分

27、为处分行为、负担行为。为避免与财产处分行为混淆，人格权处分行为可称为人格权处置行为。 (1) 人格权处置行为。现实中处置行为的发生频率并不低，其主要类型有:一是人格权发生行为，包括人工生殖、取名、申请荣誉等。二是人格权灭失行为，包括献身、自杀、抛弃健康、抛弃荣誉或隐私等。三是人格权变更行为，包括改名、器官捐赠等。在当代社会里，即使是出生、死亡可以以基于人的意志而控制，而不是绝对纯粹的客观事件。人格利益与主体分离得越明显、支配性越强，越应成认处分行为。由于担忧事违伦理而将处置行为排挤于学术研究领域之外的做法并不可取。成认处置行为不仅不会导致处置行为之滥用，也不会毁坏伦理底线，反而有利于通过处置行

28、为的要件化设置最大限度地确立当事人自治空间，同时强化国家管制、维持基本伦理秩序。成认处置行为也将会更好地化解很多现实难题。例如，伴侣一方死亡而冷冻胚胎归谁所有?怎样处置? (1) 已有争议主要集中在胚胎之属性应为客体还是主体上，进而再推演其可否被继承的问题18 (P.25) 。其实，人工生育计划是人格权处置行为，伴侣双方对胚胎享有共同处置权。伴侣一方或双方的死亡不会当然导致人工生育计划的终结，胚胎之归属及布置应根据处置行为执行。在法国法上，男性死亡前冷冻储存精液的，能够根据 该男子在生前对其可能身故后的精液处置给出明确的意愿表示出 处置19 (P.35) 。对于冷冻胚胎已经存在后男性死亡的，能

29、够适用意思表示推定制度，根据推知他生前已经同意的生育计划处置。北京朝阳区法院在 丈夫死亡妻子主张移植胚胎继续孕育子女 案件中成认妻子有权作为 第一顺序继承人要求继受合同权利义务，继续履行合同，于本案并不存在法律上的障碍，其有权单独要求医院继续履行合同 ，做法合理，殊值赞成。 (2) 人格权负担行为。负担行为主要表现为人格权使用行为。既能够是经同意无偿使用肖像姓名名称的行为 (草案第801条) 、无偿获得信誉信息的行为，可以以是经许可有偿使用肖像行为、有偿获得信誉评级的行为。 (2) 既能够是积极的使用，例如，基于使用个人信息而设定的法律行为，可以以是消极行为，例如保守隐私或个人信息的协议。 4

30、独立的人格权法律行为、附属的人格权法律行为 根据行为能否具备独立性为标准，人格权法律行为可分为独立的人格权法律行为、附属的人格权法律行为。前者具备完备的构成要素，能独立产生完好法律效果，肖像受权使用行为、临床试验用药协议为其适例 (草案第789条) 。附属的人格权法律行为仅仅仅是独立法律行为的一部分，不产生完好的法律效果。例如，连锁经营合单方行为20 (P.47) 。附属的人格权法律行为无效、被撤销的，并不当然导致整个法律行为的无效。 人格权法律行为还存在其他分类方式。例如，根据效力不同，人格权法律行为能够分为无效行为、可撤销行为、有效行为。根据形式要求，人格权法律行为能够分为要式行为、非要式

31、行为。由于这两种分类与人格权法律行为的生效制度严密关联，特置后文专门研究。 (二) 人格权法律行为的法定 1. 人格权法律行为立法应坚持法定主义人格权法律行为以人格权变动为目的，牵涉基本伦理秩序，应该予以法定:立法者须在人格权法中明确规定上述人格权法律行为的基本类型及其生效要件。有时候，能否成认某种人格权法律行为 (例如安泰死) 往往包含着复杂的综合考量，是一个重大立法选择。在这一选择进程中立法者应高度关注人格权法律行为分类中所蕴含的 原则 和 例外 对立现象。与纯粹人格权行为相比，财产性人格权行为属于 原则 情形。与双方行为相比，单方行为属于例外。与处置行为相比，负担行为属于原则。与独立行为

32、相比，附属行为属于例外。为保障法律秩序的安全性，立法者无疑应对例外的行为采取更为严格的法定原则。 2. 人格权法律行为 与民法总则的民事法律行为多样化的分类使人格权法律行为最少在外观上与财产法律行为类似，具备了适用民法总则法律行为制度的基础。然而，人格权法律行为法定主义预示着只要符合法律规定的类型和内容，才能生效。这就意味着人格权法律行为的差异不同性，不同的人格权法律行为不能一概适用民法总则上的法律行为制度，而应该保存一些特殊制度。这一点可以以通过研究纯粹人格权法律行为的生效作进一步观察。总体上，人格权法律行为与财产行为存在亲疏远近，越是具备财产属性越能够准用财产行为的规定。 3. 人格权法律

33、行为 与人格权法上的法律行为规定在人格权法 (编) 或发生在人格权领域的行为未必均为人格权法律行为。反之，有的行为尽管与人格权有关，但实务上习惯于根据财产行为处理，例如医疗手术合同、美容合同。将来民事立法能够根据便利原则仍然将其规定于合同编，但不能因而而否认该合同属于人格权法律行为。 四、人格权法律行为的生效及相关问题 一般而言，财产法律行为存在成立与生效之区分，只要行为事实成立，才会进一步产生规范效力。财产法律行为一经成立即可产生形式拘谨力21。为促进交易效率，法律经常会对当事人设定促使财产法律行为生效的义务。尽管我们可以以将人格权法律行为区分为成立与生效两个阶段，但是由于其主要目的是实现人

34、身自由、保障人格尊严，此时促进交易效率的需求应让位于公共秩序。制度设计的关键点就不是区分成立和生效，而是设计人格法律行为生效要件并予以严格执行。当事人没有必要负有对已成立的行为促其生效义务。假如讲生效要件总体具体表现出法律控制的宽严，那么只要我们研究纯粹人格权法律行为的生效问题，再接着放宽要求，就能够回答财产性人格权法律行为的生效要求。下面我们以纯粹人格权法律行为为对象，研究其生效要件以及与之相关的附条件行为、代理、效力不健全行为的法理后果等问题。 (一) 民事行为能力及代理 为实现 法律交往所要求的简便性和安全性 ，民法设立了统一、客观的民事行为能力制度而不对每一项财产法律行为之主体进行个别

35、化的 成熟测试 。凡具备相应的行为能力者就能够独立施行财产法律行为;否则，行为由法定代理人代理。近年来，比拟法上改变了上述传统而成认如下发展趋势:具有高度人身性质的法律行为原则上不适用统一、客观的民事行为能力制度，而予以 个别化 对待。所谓高度人身性质的法律行为指基于高度个人化权利而产生的法律行为，根据专属性、固有性差异不同，又有相对和绝对之分，人格权、身份权属于绝对高度个人化权利，姓名权、肖像权、名称权等标识型人格权，以及具备人身属性的财产权是相对高度个人化权利。在德国，限制行为能力人能够暂时获得 完全行为能力 资格独立施行高度人身性质的行为22 (P.247) 。在瑞士，具有判定能力之未成

36、年人或禁治产人被称为限制无行为能力人，法律行为的人身性质越高越能够由限制无行为能力人单独施行。之所以存在上述发展趋势，其原因是:行为能力以保卫交易安全、节省判定成本为目的，其以意思能力为核心，应适用客观的判定标准。高度人身性质的法律行为不以保卫交易安全为目的，与效益无关，不应适用民事行为能力制度。同时，该行为立基于人格权、身份权，在价值上具备优越性，行使上具有专属性。为兼顾价值优越性和行使专属性，应尊重限制行为能力人的真实意愿、发挥其自主性，允许其单独施行高度人身性质的法律行为。行使相对高度个人化的权利的行为、行使绝对高度个人化的权利行为，分别对应人格权法上的财产性人格权行为、纯粹人格权法律行

37、为。对财产性人格权行为适用鼓励交易原则，优先保卫交易相对人，准用财产行为的行为能力也就是民法总则的一般规定;纯粹人格权法律行为不适用鼓励交易原则，不适用民法总则的一般规定，应坚持优先保卫行为当事人原则，能够由无行为能力人、限制行为能力人独立施行。 高度人身性质的行为可否适用代理?德国法持否认态度。瑞士法的区分则更细:假如是行使相对高度个人化的权利，则允许代理。假如是行使绝对高度个人化的权利，则禁止代理23 (P.11) 。我们赞成瑞士法的做法，行为能力与代理具有互相贯穿的法理机制，当事人对绝对高度个人化行为享有行为能力，相应地该行为也就没有必要代理。我们国家法对此未予应有重视，实务上也存有一些

38、不当做法。在一原因代签球星马拉多纳的肖像、姓名使用协议而引发的纠纷中， (1) 法院否认了相对人使用马拉多纳肖像、姓名并获得利益的诉求，理由是:肖像权、姓名权是人格权，不得被代理行使，未经马拉多纳本人签字而由别人代签的以使用本人肖像、姓名为内容的协议无效。我们不赞成这一做法。以标识型人格权为客体的法律行为完全能够由别人代理。退一步讲，即使别人无代理权而相对人好心的，可以以构成表见代理。本案的协议由中间人代签，相对人有足够理由相信中间人有代理权，进而支付了25万美元的代言费，开展了相关合作，已经产生合理信赖，可构成表见代理。合作协议应当有效。 (二) 意思表示真实 只要意思表示真实的法律行为才能

39、够产生预期效力，而为最大限度实现私法自治、增进交易效率，法律对于意思表示瑕疵的财产行为设立了弹性机制:表示人的撤销权和相对人的催告权。人身行为不属于交易行为，重在保卫人格尊严、维护伦理秩序而非增进交易效率。为防止人身关系的不稳定，加强对相关领域的干涉力度，传统民法并不对人身行为设立弹性机制。正是因而，存在意思表示瑕疵的身份行为原则上不可撤销24 (P.202) 25。承接这一思路，由于人格权是身份权、财产权的基础，纯粹人格权法律行为的伦理性更强，存在意思表示瑕疵的人格权法律行为也应该直接无效而不应可撤销。 (民法总则区分有相对人和无相对人意思表示确立了不同的解释规则，前者适用表示主义，优越保卫

40、相对人;后者适用意思主义，以优越保卫表示人。然而，人格权法律行为并不适用上述解释规则。依(草案第801条规定: 肖像许可使用合同中就肖像使用的范围、方式等约定有争议的，应当作出有利于肖像权人的解释。 这就是讲，尽管肖像许可使用合同是有相对人的意思表示，但却不适用表示主义而应适用意思主义，以优越保卫肖像权人。其实，不仅仅是肖像许可使用合同，所有的人格权法律行为都属于 非交易性法律行为 ，都应适用意思主义解释规则。在意思表示解释时表意人之原意应具有绝对性作用，只需考虑表意人的真正的、心理上的意思;而不必顾及表意人之相对人的期望及缔约的一般利益。13 (P.223) 26 (P.22) (三) 标确

41、实定、可能、合法 法律行为以标确实定、可能、合法为生效要件。所谓标的有直接标的和间接标的之分，前者指法律行为的内容，对人格权法律行为是指人格权利义务及其变动;后者是该内容指向的人或物，人格权法律行为的间接标的则是人格本身。直接标的最终依靠间接标的实现。所谓 确定 在静态上是对人格权法律行为直接标的之要求;在动态上则要求法律行为实现时间接标的也有确定性。人格本为完好一体，但是在表示出人格权、设定人格权行为时，应该在法律上进行 分割 ，构成不同的间接标的，进而知足标的 确定 方面的要求13 (P.324) 。为此，献血行为须明确所献容量;新药试用行为应规定试验时间和次数;名称受权行为应该确定名称的

42、使用时间和范围;信誉评估行为也要有同意银行收集信息的方式和时间，等等。当然，所谓标确实定是依靠意思表示及其解释的结果，不意味着凡从形式上看标的不确定的人格法律行为就不生效。人格权法律行为的标的应 可能 ，否则能够因自始客观履行不能而无效。正是因而，对已经公开的隐私无法再约定保守。 所谓 合法 要求人格权法律行为不得违背强迫性规定及公序良俗。强迫性规定具有多样的类型:一是由于人格权编牵涉公共秩序民法典人格权编总体属于强行法。(草案第817条关于 信息收集者、持有者不得泄露、篡改、毁损其收集、存储的个人信息 不得向别人非法提供个人信息 的规定，均为其典型。二是其他法律法规上的强迫性规定。例如，宪法

43、上禁止损害基本人权的条款、刑法上关于非法拘禁罪的规定。三是随着人格权在全球范围内的普遍重视，国际公约或惯例中也有大量的人格权保卫规范，这些国际法应该也在规范 基因技术编辑行为 等方面具有强行效力27。公序良俗具有维护家庭伦理、性道德，防止过分限制自由等传统作用，其对于限定人格自由的范围、避免损害人格权发挥着重要的作用。违背公序良俗是导致人格权法律行为无效的重要原因。例如，起名行为不得违背公序良俗。 (1) 委托调查丈夫隐私 (婚外情) 的协议;代孕协议;公开性交表演的劳动协议;隐私商业化协议;极度限制人身自由的非法劳动协议;极度限制人身自由的封口或掩口协议;等等，都由于违背公序良俗而无效。违背

44、公序良俗未必导致整个法律行为无效。例如，假如甲向乙借贷，同时约定甲的女儿作卖艺娼妓工作，用报酬清偿借款，契约两部分都无效。但是，妓女租赁房屋协议中租赁房屋部分应有效28 (P.214) 29 (P.456) 。公序良俗内涵具有不确定性，法律适用结果能够因时间变化而存有差异。在德国卖淫协议在2001年(关于调整娼妓法律关系法生效后不再违背公序良俗，而能够有效13 (P.327) 28 (P.185) 29 (P.456) 。同样是新药试用协议，假如试验方式及内容符合公序良俗要求的，能够有效;否则，无效。 (四) 符合形式要求 人格权法律行为的目的是人格权变动，牵涉公序良俗之底线，对主体能够产生长

45、期而深入的影响。为提醒当事人足够慎重;避免事后举证困难;也为了维护社会公共利益，人格权法律行为原则上应该是要式法律行为，这又能够包括多样的形式:同意临床试验的书面行为 (草案第789条) 、同意人体捐赠的书面行为 (第787条) 、登记变更姓名行为 (第796条) ，等等。法律行为的形式能够分为绝对形式和作为行为表征的形式，前者不容任何人的限制22 (P.287) 。人格权法律行为原则上是绝对形式。既然人格权法律行为原则上是要式行为，其意思表示也应该以明示为原则。例外地，假如存在法律的十分规定或经过当事人明确约定的，可以以成认默示形式。这里的法律包括习惯。不过，与(民法总则 (第140条) 基

46、于交易习惯而认可默示形式不同，人格权法律行为不属于交易行为无法适用交易习惯，但能够适用生活习惯。 (五) 人格权法律行为可否附条件 法律行为能否附条件最终取决于其法律性质 (民法总则第158条) 。对法律行为设定条件能够实现当事人弹性规划交易或生活之目的，但假如某种法律行为要求很高的安宁性，或者行为具有重要的基础价值，就不能附条件。基于此，身份行为不得附条件30 (P.427) 31 (P.463) 。人格权法律行为能否也不得附条件?未必。行为的财产属性越高，对确定性、基础性的要求越低，就越能够附条件。反之，行为的人格属性越高，对确定性、基础性的要求越高，越不得附条件。例如，器官捐赠行为不得附

47、条件，但许可别人使用名称的行为完全能够附条件。为提高交易效率，应该淡化条件和财产行为之间的整体性，假如禁止附条件的财产法律行为附了条件，或者财产法律行为附了不法条件，该行为应该是部分无效而不是完全无效。纯粹人格权法律行为与交易无关而关乎基本人伦，应禁止附条件。条件和行为在违法性判定上具备整体性，假如其附了条件，该行为应是完全无效而非部分无效。 至于人格权法律行为可否附期限?结论和其可否附条件是一致的。 (六) 效力不健全纯粹人格权法律行为的法律后果 财产法律行为欠缺生效要件时，效力不健全的财产法律行为存在无效、撤销、效力待定等多样化的类型，法律尽可能不宣告行为无效而赋予当事人弥补时机。为强调维

48、护人格伦理秩序，人格权编的立法者应限缩当事人自我交涉时机，降低可撤销、效力待定行为的比例，提升无效行为的比例。除此之外，效力不健全 人格权法律行为的效果也就有了以下特性: 1. 不适用恢复原状恢复原状是针对无效财产行为的基础性救济，能够使已经变动财产回归其主，重建经济上的平衡。假如是以精神性人格权为间接客体的人格权法律行为，当其无效、被撤销的，能够消除影响、恢复原状。假如是以物质性人格权为间接客体的人格权法律行为，以买卖人体器官的行为为例 (草案第788条) ，尽管人格权法律行为无效，假如器官已经移植，出卖器官者的人格权发生不可逆损失的，已经无法恢复原状。假如硬要恢复原状将导致买方人格权严重受

49、损。此时，受害人能够主张不当得利返还。 2. 人格权法律行为的任意撤销 财产行为不可任意撤销，除非对于赠与、委托等无偿交易关系，任意撤销不会打破固有的利益格局。同理，作为无偿行为，器官捐献行为也应能够任意撤销。(草案一审稿第787条第二款规定: 自然人同意捐献的意思表示应当采用书面形式或者有效的遗嘱形式，并且能够随时被撤销或者撤回。 而二审稿第787条第二款删除了关于任意撤销的规定，我以为，这一删除并不合理，建议回复一审稿的做法。基于人格价值的优越性，假如人格权法律行为严重限制了人身自由，当事人能够任意撤销该行为，例如，试验人能够任意撤销新药试用协议。 (1) 当然，假如由于任意撤销导致接受捐献一方、开展新药试验一方遭受严重损失的，撤销人应给予适当赔偿。 3. 人格权法律行为的加重责任 财产行为是当