军事法中军事与法的矛盾与协调,军事法论文.docx

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1、军事法中军事与法的矛盾与协调,军事法论文军事法中既包含军事又包含法。然而，军事与法却存在着内在的必然冲突。军事先于法而产生，其本身具有的暴力性使它具有一种详细的权利。法是人类社会发展的产物，作为一种愈加注重用程序来解决社会矛盾的有效手段，已经被普遍接受并被授予了一定抽象的权利。二者在权利形态和运行方式上截然不同。 如今，学术界之所以对军事法学的学科性质存在争论，原因就在于军事的特殊性。在军事法中，军事权作为一种特殊的权利连结了军事与法，而国家政权的稳固必然要求将军事权纳入到法律的调整范围之内。军事不同于其他社会领域，因而，军事法也不能像其他部门法一样简单地套用法的形式。我们国家军事法学发展已有

2、二十余年，固然构成了一定的体系，然而却由于套用其他部门法的形式而陷入了严重的窘境。军事法在中华特点社会法律体系中，必须保证与社会法治的协调发展。一方面，军事法要吸收一般法的调整方式方法和研究方式方法；另一方面，军事法要注重自个的军事性。 一、军事权-连结军事与法的纽带 军事权是整个军事法律体系的枢纽，是所有军事法律现象发生的起点，也是军事法律研究的起点。军事权中涵盖了两个概念：一是军事，这是军事权区别于其他社会权利的重要特征，表示清楚知足军事需要的重要性；二是权，权的前提是法律，法律规定了各种权利的合法性。军事权将军事与法严密联络起来。然而，军事权正是军事法中军事性存在的必然理由，在衡量军事与

3、法的经过中我们更应该看到军事权的军事性。法是一种制约军事的手段，起到的是工具性作用。能够讲，军事权是军事法中军事与法冲突的矛盾所在，同时也是解决矛盾的根据。 一军事权的含义 在我们国家权威辞书中并没有军事权的定义，在中文法学着作中却能够经常看到军事权一词。通过总结各个学者的观点，基本上能够将军事权理解为为国家组织与军事有关的一切活动，包括建立、统率、发动战争所需要的权利。 二军事权的渊源 固然辞书中并未收录军事权一词，军事权却有着重要的历史渊源。在辞书中，与军事权相类似的有关军事活动的兵权、统率权、军政权、军令权都有收录。华而不实，兵权、统率权已经见于权威辞书。如(辞海对兵权进行了解释：统率的

4、权利，用兵的权谋、策略。这些都是对部分军事活动的解释，而军事权是对所有军事活动的概括。 三军事权的纽带性作用 军事权所具有的暴力性使它具有绝对的详细的权利，它是人类社会秩序的终极掌控手段。这首先是由于作为军事权的前提的军事，当然的先于法而产生，它是人类解决社会矛盾的最初手段；其次这种手段也是特别有效的，军事权集详细权利和抽象权利于一身，而法律只具有抽象的权利，在社会权利形态上军事权也优于法律。然而，军事权毕竟是一种强悍的凶器，它既能成为国家的强有力的后盾，也能成为政权的威胁。因而，军事权必须被纳入到法律的调整范围之内，也就是靠宪政对军事权进行规制。一方面，国家要确保军事权在国家控制之下，纳入到

5、国家权利的一部分，并且保证军事权的集中统一；另一方面又要保证对军事权的制约，防止军事权的膨胀。国家通过宪法和法律对军事权加以规定恰恰具体表现出了对军事的控制。固然军事本身拥有本质的权利，但是用权对军事进行制约，无形中给军事一个法律的称谓，在外表上让法给与了军事正当性的理由。另外，在形式上用法律规定各种军事权，使军事权的行使合法化。然而，固然国家实现了对军事的控制，但是却不能否认军事本质的权利，以及它不同于其他社会权利的特色。因而，国家制定的军事法也应该首先看到军事的特色性，然后用法对其加以规制。 二、暴力与程序-军事法中矛盾冲突所在 暴力与程序对应的是军事与法解决社会矛盾不同的方式方法。军事具

6、有暴力性，法则不同，法通过人们公认的程序来解决社会矛盾。民主政治更依靠法来调控社会，需要健全的法律体系。能够讲军事与法是冲突的。 一军事与法的关系 军事先于法而存在，在权利形态上优于法。军事与法在外表看是互相冲突的，然而内在却存在严密联络。军事与法的关系能够概括为三点：第一，军事与法是两个不相干的领域。军事产生较早，是由于人类的军事需要进行军事事务而产生的，是一种技术性活动。法不带有技术，是承载统治者管理社会指定的一系列指令、命令的符号系统。 第二，军事在本质上强于法。一方面，军事在法之前产生，军事权集详细与抽象权利于一身，而法只要抽象的权利。另一方面，法依靠于军事。法没有本质的权利，因而，法

7、需要依靠强有力的暴力机关，如、警察、法庭、监狱。 在军事没有表现为详细暴力的时候，法是依仗军事的，军事能够为法服务。第三，法制约军事。法在调整社会矛盾的方式方法上得到了社会的普遍公认。军事拥有绝对的权利，而人类社会的发展要求法对社会的制约，社会矛盾也要通过法来解决。军事当然的也要被纳入到法调整的范围之内。 二当下学者对军事法中军事与法的关系的争议 对于军事法中军事与法的关系学界争议较大。学者认同军事与法存在冲突，然而，对军事重于法还是法重于军事存在争议。 在杨韧、李剑的(军事法研究进路的批判性建设一文中，率先对军事法研究套用一般法学形式进行了批评。 法的价值不能太多地渗入军事法的精神之中，法的

8、要素参与军事法只能是次要的、辅助的或者讲起着技术性的指导和材料上的支持 , 主张军事法的研究应当与单纯的法学研究保持一定的距离 .杨韧以为法学与军事学在军事法这一共同体中更多的具体表现出了手段与目的的关系。然而，在毛国辉的(军事法：法学与军事学冲突之解决与建构-兼与杨韧、李剑同志商榷一文中，作者以为军事法是法的一个分支学科，军事法既然属于法的范畴，就应该具有法的特征，军事和法能够相容。由此可见，作者更看重军事法的法。笔者以为，在军事法中军事与法确实存在冲突，然而，这种冲突是能够调和的。在军事法中要注重其军事性，用法律的手段对军事进行调整。 三、以法之 绳 约束军事之 暴 -人类社会的追求所在

9、在军事法中军事与法必然存在冲突，原因在于军事权这一特殊权利。军事权不同于其他社会权利，其本身具有的本质权利使它不可能当然的服从法。因而，军事法不同于其他部门法，不能用其他部门法的范式对军事法进行套用。这样只能阻碍军事法的发展。我们国家军事法发展到今天，获得了一定的成就，却陷入了进一步发展的窘境。军事法的发展要求考虑军事法的军事性，考虑军事需要和军事活动的特性，制定符合军事特点的法律。军事权如同一头猛兽，要对军事权进行控制，就要用法之绳对其进行约束。考虑军事权的军事性，就是了解猛兽的习性，制定驯服的方式方法，更好的驾驭它。在这一经过中注重军事性，并不是夸张军事而忽略法，动摇法在人类社会中的地位，

10、而是要更好地使法对军事进行控制。 一军事权是军事法中不能被忽视的重要前提 军事权作为军事法中一个重要前提，是一切军事法律现象发生的起点，也是军事法律研究要考虑的重要内容。军事权在产生的时间上、权利形态上占有绝对优势。因而，研究军事法中军事与法的冲突与调和，军事权是不能避免的。军事法学基础理论薄弱，军事权正是华而不实的重要环节。军事权可是讲是军事与法冲突的原因，也是调和的一个产物。军事权既然存在，就不应当在研究军事法时被忽视。军事权理论体系的开创建立和发展对军事法的学科发展作用重大。 二注重军事法的军事性 军事的本质性质是暴力性，这种暴力性不仅具体表现出在对外的对抗，也具体表现出在对内所要求的集

11、中。军事权被纳入到国家权利之内，保证了国家对军事权的外部控制。而在军事组织内部，必须保证自上而下的集中，即秩序优先于自由。秩序是的一大特色，是由于秩序对催生战斗力起着特殊作用。军事被纳入到法律的调整范围之内并不意味着军事法要丧失自个的特性。除此之外，法并不能完全适用于军事领域。例如，军内军令权的统一问题，法注重自由，而军令权的统一是军事学的重要表现。法治在军事社会的背景下必须进行调整。 在我们国家社会法律体系中，军事法也要融入华而不实。然而，军事法作为一种调整军事社会关系的法律必须适应军事需要。军事法必须考虑到军事利益、作战特点、内部管理、作息特点和需求等特殊性。中华特点军事法的长远发展，必须

12、符合军事特点，突出军事特色和我军实际特点。 三运用法这一手段对军事进行规制 社会的发展要求法对社会关系进行调整。为了控制军事权，法也要将军事纳入到其调整范围之内。传统的军事秩序中军事行政组织与之间是支配与被支配的关系。在当代社会不能仅仅依靠一种形式维持军事秩序，而要依靠法治。强调军事优先，并不是使军事随意化。在军事组织内要用法律对其组织编制、军事活动进行规范，当权利冲突发生时需要法律作为救济手段。军事需要法的规制来发挥其应有的作用。 法在内部应当扩大来理解，既包括权利机关和、等指定的法律、法规等成文的法律条文，也包括体制、编制的规定和条令条例。产生时就要求有自上而下集中的严格的体制、编制。这已

13、经法律被接受和认可了。因而，一方面，法要保证军事组织内部军事权的统一；另一方面，法协调军事权与其他社会详细权利的关系，防止军事权的膨胀。在社会法律体系之下的军事法，需要有完好的体系，与社会法治协调发展。 以下为参考文献： 1杨韧，李剑。军事法研究进路的批判性建设。南京政治学院学报。20041。 2杨韧。军事法研究的价值取向与方式方法论。武警学院学报。20035。 3毛国辉。军事法：法学与军事学冲突之解决与建构-兼与杨韧、李剑同志商榷。南京政治学院学报。20045。 4 陈耿，王卫军。论军事法在中华特点社会法律体系中的地位。西安政治学院学报。20182。 5 赵会平。优先与平衡-军事法学价值取向的应然抉择。西安政治学院学报。200310。 6王伟贤，刘柬良。政治现实主义中的军事法。南京政治学院学报。20045。 7张少瑜。中国军事法学的过去、如今与将来。法学论坛。20004。 8李佑彪。关于军事法学的若干问题研究。武警学院学报。20052。 9周健。军事法原理。北京：法律出版社。2008.