网络服务提供者侵权责任的归责原则,民商法论文.docx

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1、网络服务提供者侵权责任的归责原则,民商法论文【题目】 【绪论 - 1.2】 【1.3 1.4】网络服务提供者侵权责任的归责原则 【1.5 1.6】 【第二章】 【第三章】 【第四章】 【结束语/以下为参考文献】 1.3 网络服务的提供者承当相应的责任的主要根据 由于网络的服务的提供者在信息社会中的地位的多元化和无法替代性，固然很多的状况中，网络服务的提供者并非是网络中侵权的行为最直接的那一方，但在网络的大背景下，它还是会或多或少的无法躲避与其发生这样那样或直接或简介的相关联络。可我们若要以(侵权责任法第 36 条的相关规定为基准，在和网络用户一同施行的某些状况下，网络服务提供者还要承当连带责任

2、，对此类情况下其应否承当相应责任虽有争议，但笔者通过整理发现对支持其承当责任的理论根据能够分为一下几种观点： 1收益与风险平衡理论。正如有学者所指出的 从危险源中获取经济利益的人，也是具有制止危险义务的人 、 事情的发生为谁带来了利益，是出于谁的指挥，就应有谁来负责 ,即收益和风险总是同在的。网络服务提供者既然经营互联网就一定有一定利益所在，抛去提供有偿网络功能服务的网络服务提供者不讲，即便是如今我们日常生活中经常适用的一些免费网络服务，例如网易邮箱，百度搜索等，这实际上也是网络服务提供者通过此形式吸引网络用户，营造名声，提高访问和使用量，来吸收各种商家在这里进行投资或者做广告来间接盈利，因而

3、假如期间发生了网络侵权行为，那网络服务提供者就应该承当起此种风险，这也是民法理论上权利和义务一致原则的具体表现出，由于网络服务提供者享受了经营所带来的利益，所以就应该根据所提供服务的不同来履行注意义务，假如未尽责就要承当相应的责任。但值得注意的是，固然获利会对网络服务提供者的承当责任产生一定影响，但这不意味着它没有获利就不需要承当。另一方面是对网络服务提供者 获利 这一要素确实定存在模糊性，自此我们能够看出这收益与风险互相平衡的理论还是比拟单一，缺乏以使网络服务的提供者承当侵权责任正当化。 2损害结果控制理论。正如有学者所指出的 从危险源中获取经济利益的人，也是具有制止危险义务的人 、 事情的

4、发生为谁带来了利益，是出于谁的指挥，就应有谁来负责 ,即收益和风险总是同在的。网络服务提供者既然经营互联网就一定有一定利益所在，抛去提供有偿网络功能服务的网络服务提供者不讲，即便是如今我们日常生活中经常适用的一些免费网络服务，例如网易邮箱，百度搜索等，这实际上也是网络服务提供者通过此形式吸引网络用户，营造名声，提高访问和使用量，来吸收各种商家在这里进行投资或者做广告来间接盈利，因而假如期间发生了网络侵权行为，那网络服务提供者就应该承当起此种风险，这也是民法理论上权利和义务一致原则的具体表现出，由于网络服务提供者享受了经营所带来的利益，所以就应该根据所提供服务的不同来履行注意义务，假如未尽责就要

5、承当相应的责任。但值得注意的是，固然获利会对网络服务提供者的承当责任产生一定影响，但这不意味着它没有获利就不需要承当。另一方面是对网络服务提供者 获利 这一要素确实定存在模糊性，自此我们能够看出这收益与风险互相平衡的理论还是比拟单一，缺乏以使网络服务的提供者承当侵权责任正当化。 3社会成本节约理论。效率是法律所应追求的基本价值之一，当某种损害可能发生时，若牵涉的各方当事人同时具有避免损害发生的条件和能力，这就要选择在避免损害发生时所付出成本最小的那一方来承当这项义务。详细到网络侵权行为当中，为了避免损害所付出的成本又有哪些呢？笔者以为一般是采用屏蔽、断开、删除连接等必要措施时所花费的成本。这样

6、责任主体就很显而易见，即便施行侵权的是网络用户，那想要施行施行删除、屏蔽、断开连接这些措施肯定是对于网络服务提供者来讲更容易，由于这本身就是它的业务范围，有专业的团队、熟悉信息技术流程，相对于其他监管主体承当此项任务是最符合社会节约成本的理念的同时出现效果比拟快。所以我们在这里让网络服务的提供者来担负起此项义务以阻止侵权或是把损害保持到最小化就必定是更具有经济更具合理性的。 但需要引起我们重视的是，当某种损害可能发生时，若牵涉的各方当事人同时具有避免损害发生的条件和能力，这就要选择在避免损害发生时所付出成本最小的那一方来承当这项义务。详细到网络侵权行为当中，为了避免损害所付出的成本又有哪些呢？

7、笔者以为一般是采用屏蔽、断开、删除连接等必要措施时所花费的成本。这样责任主体就很显而易见，即便施行侵权的是网络用户，那想要施行施行删除、屏蔽、断开连接这些措施肯定是对于网络服务提供者来讲更容易，由于这本身就是它的业务范围，有专业的团队、熟悉信息技术流程，相对于其他监管主体承当此项任务是最符合社会节约成本的理念的同时出现效果比拟快。 4过错理论观点。这一观点要从各国立法当中 通知-移除 的法规讲起，这一详细规则讲明网络服务提供者要承当责任是基于其收到通知以后，已经 知道 了其管辖之内有侵权行为存在，但若不采取移除等必要措施而听任，就由此产生了过错。学界对此的解释是因网络服务提供者在明知的情况下仍

8、听任不管，就有与侵权的网络用户存在意思联合之嫌，构成共同侵权。但我们知道共同侵权是不是要以主观意思联络为成立要件在学界还是有争议的，因而在没有明显的意思联络表现的时候，分为它和网络用户二者属于共同侵权的推理逻辑难免存在不严谨之处。 综上所述，我们不难发现各个理论虽都有其合理性，但也不难看出华而不实的不严密性，难以使网络服务提供者承当侵权责任正当化。因此可看到有学者在借鉴国外经历体验的基础上提出，网络服务提供者的法律地位类似于安全义务保障人。由于在某种程度上它是危险源，只要通过它提供的网络设施和通道，网络侵权行为才有发生的可能性。另外大多数网络服务提供者都是以营利为目的，基于上述的收益与风险平衡

9、理论可责以承当一定的责任，符合正义的价值观。 1.4 网络服务提供者侵权责任的归责原则 在侵权法责任体系当中，所有的侵权行为产生的损害认定都是要通过一定的规则来判定的，也就是只要通过一定的标准和原则来确定行为人的侵权责任，因而这是最基础最根本的问题。而我们国家侵权责任法当中得以确定了过错责任、严格责任和公平责任等归责原则，但详细到网络服务提供者侵权的行为当中来，我们要用何种归责原则来确定网络服务提供者直接施行的侵权行为？应以何种规则来确定网络服务用户利用网络施行侵权以后，假如是接到被侵权人通知能否有作为或没有作为时网络服务提供者的责任？ 不同的归责原则决定着不同构成要件、举证责任和免责事由的适

10、用，所以在这里我们就必须通过确定好相关标准和根据来认定网络服务提供者民事责任，才能确定各方责任，保卫权利人的合法利益。 由于在 2000 年之前我们国家网络服务提供者被告的情况很少，后来随着发生率的逐步增长，我们国家在法律实践中逐步构成了过错责任原则来进行断定，而且随着之后关于网络服务提供者侵权行为法律法规和司法解释的公布施行，也明确了过错责任原则，但从(侵权责任法施行以来，理论界和法律实践中对规则原则的适用出现了分歧，主要源于对华而不实第三十六条规定的不同解读。 1.4.1 关于支持 过错责任原则 的观点 在我们国家司法实践中对网络服务提供者的归责原则在(侵权责任法公布施行之前基本都是确立的

11、过错责任原则，例如在 2007 年，环球唱片公司起诉阿里巴巴侵犯着作权纠纷案件中，就是通过过错责任原则进行责任认定的。华而不实还有一些司法解释和法规中也有具体表现出，例如(最高法院关于审理牵涉到计算机网络的着作权纠纷案件适用法律的若干问题解释当中，网络服务提供者通过网络侵犯别人着作权，或施行了帮助或唆使的，一般没有十分相关法条，我们就需要以过错责任原则来认定：网络服务的提供者提供内容服务的只要在明知或者经着作权人根据确定的证据来发出警告之时，仍不采取相应的措施来消除侵权损害，就认定其存在主观过错，要承当共同侵权责任。同时在(信息网络传播权保卫条例中也有对此相关的明确认定：网络服务提供者提供搜索

12、或链接服务的，在接到被侵权人发出的通知后根据规定来删除相关链接的就能够不必承当相应责任，但在 明知或者应知 的情况下，能够认定所提供的链接服务是明明存在侵权状况还听任不管的，就要承当共同侵权责任了。 1.4.2 (侵权责任法公布后归责原则适用上出现的争议 在我们国家(侵权责任法中第四章是对责任主体十分的规定，华而不实第三十六条就是专门对网络服务提供者侵权的责任所做出的明文法律，这一法律是专门针对网络服务提供者本身所提出的。而第二款和第三款分别规定的是它间接侵权的情形，以上两款就分别规定出了 通知-移除 和 知道 的规则适用，但在归责原则上并为区分不同服务内容和侵权客体，而且又不只是单独适用人格

13、权或者着作权单方面，是需要顾及到所有类型的，因而面对这种模糊不清的规定，我们国家法学界在如下两点存在争议： 1能否要区分不同情况来适用归责原则？有学者就以为应该区分不同的网络服务提供者类型和不同侵权客体来适用不同的归责原则。由于所提供的服务功能存在差异性，侵犯的客体也不同，就不能一概而论，例如分别对网络内容服务提供者，可在知识产权领域适用无过错责任，其他方面则适用过错推定责任。但是另一种支持者则以为，不管服务功能的差异性和侵犯客体的不同，都应该适用统一的归责原则。以为主张区分的观点是由于混淆了侵权责任归责和侵权责任该怎样承当这两个本质不同的概念，前者实际是考察主观要件，关注其主观上能否有过错，

14、后者关注的则是发生损害以后，网络服务提供者该怎样承当及责任怎样分配，所以应该在宏观角度上统一制定归责原则。但这并不能否认在责任承当上要区分网络服务提供者的不同服务功能和不同侵犯客体，毕竟二者本质不同，责任承当问题，笔者在下文会有详述，在这里不再展开。综上所述，笔者是比拟赞同后一观点，即不区分服务功能和侵犯客的差就异来施行不同归责原则，而是要根据主观要件来统一规制。 2对网络服务提供者本身的侵权行为适用何种归责原则有争议。由于对我们国家(侵权责任法第三十六条的不同解读，出现了一种讲法是：我们国家网络服务提供者本身单独的侵权行为应适用无过错责任原则，由于一般都是通过条文中能否有对相关主体的主观要件

15、的规定来进行断定，华而不实第一款中 利用网络损害民事权益 中 利用 一词不能排除当事人没有过错的情况，所以会有当事人不知道侵权内容存在的情况，而且正如梁慧星在 中国侵权责任法讲解评说 当中提到的 凡条文明示过错要件者为过错责任，条文未言及的就是无过错责任 .因而这里属于一种典型的无过错责任的立法表示出方式。 另一种讲法则是另一种态度，即我们国家网络服务提供者侵权的行为要以过错责任原则来确定责任。查询立法进程的资料来看，立法者假如想要对网络侵权中的侵权责任采用无过错责任原则的话，理应进行十分讲明，但在(侵权责任法立法经过中及施行这么长时间来看，对此未作任何讲明。并且在官方释义上对网络侵权责任都是

16、列入了过错责任之列，同时在法学界权威学者的多数观点来看都认同采用过错责任原则，华而不实支持者就有王利明和杨立新。另外从理论上讲，不可否认的是网络侵权就是侵权行为的一种，不从属民法体系中其他任何一类完全实行无过错原则的典型情形。而且在互联网应用当中，网络用户往往属于主动一方，网络服务提供者则是被动一方，若不去考量其主观上能否有过错，而直接用无过错责任原则苛以重任的话，不免有不合理之处。因而对网络服务提供者侵权的行为还是应采用传统的过错责任原则。 3在 2020 年公布施行的(最高院有关审理损害信息网络传播权的民事纠纷案件所适用法律若干问题的规定中第六条： 原告有了相关信息能够表示清楚其提供了其相

17、关录音录像制品、表演、作品，人民法院不能在网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务且无过错之时认定侵权 .同时第八条当中还规定了 人民法院确定网络服务提供者能否要承当唆使帮助的侵权责任时只能根据他能否存在相应过错，而要断定网络服务提供者的过错，一般就是讲他是不是应该知道或者本来就知道其对于网络用户有损害信息网络传播权行为存在 .有上述司法解释的详细规定能够看出，关于此项仅适用在着作权领域的规定，表示清楚了过错责任原则的特殊形态，即推定过错责任原则。这一项新规对其他领域创始新河不得不讲有一定的启示意义。 综上所述，笔者还是认同对所有网络服务提供者适用统一的过错责任，同时借鉴学者申屠彩芳的观点，能够区分不同侵权客体采用 过错推定 或者一般的 过错责任 ,但二者都要以 过错为要件，只是在举证责任上有所不同，侵犯知识产权的，网络服务提供者要自个举证证明对损害发生不存在过错，而在其他民事权益领域需要由受害人举证证明网络服务提供者存在过错。而在司法实践中，互联网的技术问题往往纷繁复杂又千差万别。通过上述的归责原则只是在总体上把握的基本原则，但我们随着发展能够总结出一个相对固定的线索，以便将侵权纠纷划分归类，适用不同的归责原则，那对今后看似疑难特殊的网络纠纷也就容易快速找到正确的方式方法予以解决了。