我国适用竞争中立原则的现实路径分析,经济法论文.docx

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1、我们国家适用竞争中立原则的现实路径分析,经济法论文【标题】 【引言 第一章】 【第二章】 【第三章】我们国家适用竞争中立原则的现实途径分析 【结论】 三、 我们国家适用竞争中立原则的现实途径分析 一 引入竞争影响评估机制 1. 引入的必要性 对竞争的限制在一些情形下是必要的，正如市场作为 无形的手 在资源配置中发挥基础性作用，当市场作用失灵时，这一 有形的手 的作用将显得必不可少，制度布置在无损竞争的情况下，通常能够更好地实现既定目的。然而，在另一些情况之下，干涉市场经济正常运行，又可能超越必要的限度，有时会无意识地对竞争产生负面影响和损害，可能是导致价格的攀升、创新和经济增长的减少以及产品多

2、样性和品质的减少。我们国家由于历史上计划经济体制的桎梏，造成了我们国家行政干涉经济的传统，同时，(反垄断法在规制行政垄断方面存在种种缺陷。这些导致在现实中往往在税收、融资等一些方面对国企和民企实行区别待遇，导致私企难以在竞争中与国企抗衡。那么怎样判定所制定的法律或者施行的制度布置对竞争的限制能否具有合理性？这是反垄断法规制行政垄断的基础，解决问题的主要途径就是对公共政策的竞争评估。 因而，对制度布置进行竞争性影响的评估是有帮助的。 竞争评估制度的理论基础，即修正后的产业组织经济学的 市场构造-市场行为-市场绩效 范式Structure-Conduct-Performance,简称 SCP 范式

3、 。之所以引入竞争评估制度，一方面，有助于判定制定法律或者施行的制度布置的合理性；另一方面，该理论将制度布置引入，将其作为企业市场气力的来源，与其他因素一起影响了竞争的结果，因而亟需评估。传统的 SCP 范式将产业分解为市场构造S、企业行为P和市场绩效C三个基本要素，市场构造决定企业行为，企业行为决定市场绩效，市场构造处在因果关系链条的源头，在市场运行中起着决定性作用。 在传统 SCP 范式下，制度因素或者讲对经济的干涉基本上是作为竞争分析的外生变量。行为限制了企业竞争或准许企业从事反竞争行为，这种制度布置的效力会被认可，豁免企业的反垄断责任。 对于限制的性质和范围如何才是适宜的，并无明确意见

4、。哪怕这项限制是过分的，或者不明智的。这就导致行为脱离了约束，造成了大量对竞争的不合理限制。企业在面对反垄断指控时，经常以存在管制法律为根据或履行了管制法的义务为由，主张反垄断责任豁免。在管制本身合理性经常存在疑问的前提下，管制行为抗辩导致大量的企业反竞争行为逃脱了反垄断制裁。在中国电信、中国联通涉嫌垄断案中，中国电信就其被指控违法的价格歧视行为进行辨别解释的理由就是，价格是在认真学习了(中国电信条例等相关法律法规基础上制定的。企业其实是在辨别解释， 国家体制方面的原因是造成部分行业垄断的根本源头，与企业本身没有关系 .在美国 Califorma Retail Liquor Dealers v

5、. MidealAluminum 垄断协议案中，被告以葡萄酒的生产商和批发商固定零售价的行为符合加利福尼亚州的法律规定为由进行抗辩，要求排除(谢尔曼法的适用。 修正后的 SCP 范式将制度布置引入，本质上是将其作为企业市场气力的来源，与其他因素一起影响了竞争的结果。因而，分析限制竞争制度布置的合理性就是根据修正后的 SCP 范式。 2. 引入该机制的可行性 当前，很多国家普遍建立了竞争评估制度，在减少对竞争的不合理限制、促进经济发展方面获得了宏大的成功。下面以澳大利亚和韩国为例进行讲明。 自 20 世纪初开场，澳大利亚联邦对、地方所公布的与竞争中立相关的法律文件中牵涉公平市场竞争的规定进行全面

6、而细致的评估，同时进行了整体上的修改。 截至当前总计发现了近 1800 多项限制竞争法律规则，华而不实大概 85%都进行了修订或废止，显著促进了经济发展。 澳大利亚的 自 2000 年以来的增长率都到达了 30%至 40%. 韩国 2018 年建立了专门的竞争评估制度，当年KFTC 就评估发现了 1441 项地方反竞争规，并就华而不实 850 项与相关部门达成修改共鸣；对 333 项现行的全国性法律进行了竞争评估，发现 35 项法律存在限制竞争问题，并向有关部门提出了替代方案。 国外建立竞争评估机制的实践所构成的有益经历体验证明，该机制建立的可行性，为我们提供了充分的借鉴。 3. 评估机制的基

7、本内容 笔者以为，我们国家有必要建立专门的竞争评估机制，将施行限制竞争的制度布置全面纳入反垄断法的审查和评估范畴。通过修正后的 SCP 范式，分析各项政策布置导致的竞争影响的合理性。当前我们国家经济体制改革的重点是消除阻碍市场经济发展的体制性障碍。而这些体制性障碍往往表现为各个地方施行市场分割的通过竞争评估，清理、修改不利于竞争的法律、政策、推进行政审批制度改革的需求尤为迫切。例如，行政审批制度改革的根本目的在于减少干涉对竞争不必要的限制。 但这项改革就 好像拿刀割自个身上的肉 ,面临被 形式化 的风险。有关机构 避重就轻 ,把不太重要的审批权下放，但仍把一些关键项目的投资审批、资质审批牢牢抓

8、在手中；或者 明放暗不放 ,把审批制改为备案制、核准制。因而，尽管各级大幅减少了诸多的审批，但被保存下来的不合理的审批项目亦不早少数，阻碍竞争的体制环境并没有得到明显改善。 那么，该怎样推进这项改革，究竟哪些行政审批需要取消而没有取消？最需要听取竞争主管机构以及对各项行政审批竞争影响评估结果提出的意见。 笔者建议，确定反垄断委员会为我们国家竞争中立评估的施行机构。根据(反垄断法第 9 条的规定，设立反垄断委员会，其首要职责是 研究拟订有关竞争政策 .作为维持和发展竞争性市场机制所采取的公共措施，竞争政策本身即具有竞争中立的内涵。制定竞争政策的反垄断委员会对竞争中立原则的本质内涵和实现机制了解更

9、多，具有与竞争中立原则有关的专业的知识和经历体验，能够较好地针对制度布置进行竞争中立评估。至于竞争中立评估的对象，应是指干涉经济的各项制度布置，不仅要对现行有效的由和地方制定的有违竞争中立的法律、法规、规章、条例等进行评估，也要对正在审议中的法律文件进行评估。 详细程序方面，笔者以为我们国家能够借鉴韩国的竞争评估制度，共分为两个步骤进行评估。第一个步骤是初步的评估，包括市场准入方面，能否制度布置限制了供给商的数量和范围；竞争力方面，能否制度布置限制了供给商的竞争能力；竞争动力方面，能否制度布置削弱了供给商竞争的动机；消费者选择方面，能否制度布置限制了消费者的选择能力或者改变供给商的能力或者限制

10、了消费者的信息可知性。第二个步骤是深度评估，包括解读制度；界定相关市场；解读相关市场的地位；竞争影响力分析包括定义直接被制度布置影响的构造性和形式因素；通过市场构造和形式的交互检验对市场竞争的影响；确定任何负面影响的结果指数并且弄清影响的程度；建议性的替代方案。 二 完善我们国家(反垄断法规制行政性垄断的规定 1. 明确界定 关系国民经济命脉和国家安全的行业 的范围 我们国家国企改革的一个初衷是实现政企分离，减少对企业的干涉。从这一点来看，国企改革与竞争中立原则的目的是一致的，均为通过减少对企业运营的控制和干涉，营造国有企业与私有企业之间公平的竞争环境。根据我们国家当前的国情，结合国企改革的初

11、衷，应在(反垄断法中尽量明确只要军工等少数行业才属于 关系国民经济命脉和国家安全 的行业。 2. 完善行政性垄断的法律责任体系 首先，完善行政性垄断的行政责任制度。一方面，要完善行政性垄断主体的行政责任内容。(反垄断法对行政性垄断主体的行政责任仅仅局限于 由上级机关责令改正 ,起不到惩戒作用，还应包括撤销违法行政行为、公布无效、行政赔偿、行政处分和行政处理惩罚等。华而不实，撤销违法行为和公布无效主要是针对抽象行政性垄断行为设置的。另一方面，要完善行政性垄断主体的个人责任。行政性垄断行为尽管是以行政机关的名义做出的，但其决策者和施行者却是直接负责的主管人员和其他责任人，所以行政性垄断主体的主管人

12、员和其他直接责任人应该承当个人责任。(反垄断法还应加强行政性垄断主体的个人责任，加大行政处理惩罚力度并增加民事责任，做到罚当其罪。 其次，完善行政性垄断的民事责任制度。行政性垄断的主体比拟特殊，一般是行政机关及其所属部门。根据我们国家(民法通则第 121 条的规定，行政机关同样能够成为民事责任的主体。 再次，对行政性垄断行使制裁权的主体应该是反垄断执法机构。根据我们国家(反垄断法的规定，对行政性垄断行使制裁权的主体是 上级机关 ,反垄断执法机关只要建议权，没有制裁权。根据一般的理解，反垄断执法机构是制裁行政性垄断行为的当然主体，由于在制裁行政性垄断和经济垄断上有很多共同之处，反垄断执法机构能进

13、行比拟专业的处理。而行政性垄断的 上级机关 则由于其不专业且容易保卫自个的下属机构，不能有效地对行政性垄断行为进行制裁，因而应规定由反垄断执法机构为制裁机关，至少应该给予其以制裁建议上的强迫性权利。 最后，为行政性垄断受益企业和该企业高级管理人员设置法律责任方面的制裁条款。行政性垄断行为的背后必然存在相应的受益企业。假如只制裁行政性垄断主体及其公务人员，不对受益企业进行，那么受益企业便会只享受收益而无需承当行政性垄断带来的风险，无法真正摘除行政性垄断存在的根本源头所在。因而应当对行政性垄断受益企业和企业高管设置法律制裁条款，能够根据其主观恶性和所造成的客观后果追查其相应的民事责任或行政责任例如

14、赔偿、吊销营业执照三 审慎对待区域贸易协定会谈中的竞争中立。 近年来，随着区域自贸布置的回归，各国转向通过区域自贸协定发展竞争规则，使得竞争政策成为区域自贸会谈的重要议题。但是，在牵涉竞争政策的自贸协定中，牵涉国有企业或竞争中立的并不多，主要具体表现出在欧盟和美国介入的区域或自由贸易协定中。基于对公开、公平和竞争性国际市场的共同信念，美国和欧盟在竞争中立问题上的立场基本一致。双方都试图通过它们主导的 跨太平洋战略伙伴关系协定 TPP和 跨大西洋贸易与投资伙伴协议 TTIP会谈，引领国有企业的全球竞争规则，成为其他国家效仿的标杆。 TPP的前身是 太平洋战略经济伙伴关系协议 ,成员总和约为27万

15、亿美元，占全球总量近40%.对于美国而言，通过TPP会谈建立具有约束力和影响力的竞争中立规则，是应对包括中国在内的具有强大国有经济的发展中经济体不断加强的国际竞争力的一种方式。与针对竞争中立提出的指南不同，美国致力于在中纳入具有强迫约束力的竞争中立规则。这一点在美国服务业联合协会与美国商会提出的提案中得到充分具体表现出：第一，各会谈方应制定竞争法以界定反竞争行为，并规定反竞争调查与执行措施；第二，除非知足国民待遇的要求，否则会谈方不得规定国有企业享受法律法规的豁免；第三，会谈方应依循有关国有企业治理的指南对本国国有企业进行改革；第四，会谈方应减少国有控股，并禁止给予国有企业优惠的财政支持；第五

16、，会谈方应设立竞争中立委员会，以监督各国执行情况；第六，救济措施，假如缔约一方没有能履行竞争中立要求，一是缔约他方得以中止协议其他项下的减让义务，二是受影响的投资者得以援引投资仲裁机制索赔。 由此可见，美国提案中的竞争中立规则，倾向于从内部和外围两个维度，要求会谈方通过国内立法，对国有企业进行改革，承当削减国有企业享有竞争优势的义务，并在外围通过设立监督机构以及强迫性执行机制，确保会谈方履行这一义务。由于TPP是迄今为止最隐秘和最不透明的贸易会谈，TPP会谈的详细内容很难得知。 TTIP 会谈于 2020 年正式启动会谈，假如最终达成协议，将取代北美自由贸易协定NAFTA，成为世界上最大的自由

17、贸易区。在竞争中立问题上，TPP 的提案很可能成为 TTIP 讨论的基础，根据最新披露的版本，TTIP 在竞争中立问题上主要试图 明确规定相关条文处理反垄断法适用国有企业和被授予独占权或特权的企业 .总的来看，在国有企业介入公平竞争的问题上，TTIP 会谈侧重于解决两个方面存在的问题：第一，建立针对国有企业和指定垄断企业公平竞争的全球规则，包括促进透明度和降低贸易扭曲的规则；第二，解决双方共同关心的有关竞争政策及其程序的问题，进一步加强竞争政策的合作。 我们国家学者对国际自由贸易理论制度的研究，多集中在在 WTO 多边贸易框架体制下，对新一轮以全球贸易规则构建例如 TPP、TTIP 会谈表现出

18、的新的趋势、新问题存在理论研究和匮乏的问题，对我们国家现有制度规则、做法与竞争中立差距认识不到位，对吸收和引入国际贸易新规则、新标准可能产生的影响和冲击更是缺乏全面综合的分析和评估。这在很大程度上导致中国在进一步扩大开放、提高规则标准决策进程中，由于缺乏理论视野和明确的技术道路而摇摆不定，陷于被动。 我们一定要审慎对待区域贸易会谈。比方，警觉 TPP 和 TTIP 会谈中将 竞争中立 内涵扩大化。在 TPP 和 TTIP 中，美欧除了将传统的国有企业纳入规制范畴，还提出要对指定的垄断和私人垄断进行规范。应当警觉其将 竞争中立 内涵扩大化，将民营企业和外资企业贴上 经营活动 的标签，纳入 竞争中

19、立 的范畴。从当下的情形来看， 美版 竞争中立针对的是 经营活动 或 国有企业及受支持的企业的经营活动 .但对我们国家而言，并不意味着我们国家的民营企业甚至是外资企业不会遭到 竞争中立 的影响。改革开放三十多年来，我们国家各类企业在对外贸易中的地位和作用均发生了宏大变化。最初国有企业一统天下的局面早已改变。2020 年，我们国家国有企业的进出口额占进出口总额的比重为 20.45%,华而不实出口仅为 13%.由此可见，当下国有企业在对外贸易尤其是出口中所占比重较小。换句话讲，我们国家境外贸易和经济发展的主力军已是民营企业和外资企业，所占大体比例分别为 30%和 50%.能够讲从长远来看，仅把 竞

20、争中立 原则的斗争矛头指向国有企业并不是美国的最终目的。 因而，我们应当警觉美国会将 竞争中立 原则的内涵扩大化，此前，华为等一些中国民营企业在美国频繁遭到调查和阻挠的事实已充分证明，为了保卫本国产业、提高本国的经济实力，美国能够给任何类型的企业均贴上 经济活动 的标签。因而，中国在确定竞争中立的适用范围时，应当将其明确限定在传统 国有企业 范畴内。中国能够在国际会谈中坚持狭义的国有企业概念，坚持只要享有 控制权 的国有企业应当遭到竞争中立原则的约束，减少国际经济受冲击的范围。与此同时，尽快通过分类管理确定非竞争性国企业务和竞争性国企业务的范围。由于竞争中立原则仅适用于从事 商业活动 的国有企业，不适用履行公共职能或从事公益性活动的国有企业。分类管理能够最大程度上减少竞争中立的冲击。