宪法实施的应然路径,宪法论文.docx

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1、宪法实施的应然路径,宪法论文我们国家修改宪法的职权是由全国人民代表大会来行使，宪法解释的权利属于全国人民代表大会常务委员会。而我们国家宪法的当下状况是宪法的众多权利和自由由于众多原因( 包括全国人民代表大会及其常务委员会无法适应行宪需要) 仅仅停留于宪法文本之中，无法从法定权利转化为现实权利。遭到西方宪法施行的理论与实践的各种影响后，很多学者提出了 宪法司法化 的范畴，力图通过 宪法司法化 这一概念来推动宪法权利的现实性转化和宪法施行的进步。 然而， 宪法司法化 范畴的出现却给学界带来了极为剧烈的争论。一方以为，宪法司法化无疑将丰富我们国家宪法理论，扩大宪法解释，推动宪法施行;另一方以为，宪法

2、司法化与我们国家的基本制度即人民代表大会制度相冲突，这就突破了宪法本身规定的由全国人大常委会来解释宪法这一规定。 二、宪法施行的相关范畴分析 公民的宪法基本权利有可能会遭到来自两方面的损害: 一方面是国家、国家机关的公权利对宪法基本权利的损害，这里具有非常显着的 公 的属性，对这种损害的纠正学界一般称之为 违宪审查 或 司法审查 另一方面，公民的宪法基本权利还有可能遭到其他公民、组织和其他机构的损害，一般不需要动用宪法，但是存在一种情况，即普通法律无法对宪法基本权利做出有效保卫时候，受损害一方就所受损害的宪法基本权利到法院提起诉讼。这种诉讼属于宪法施行的范围，且明显具有了不同于前者的 私 的属

3、性，对此学界一般称之为 宪法私法化 。 ( 一) 第一位阶: 宪法施行 宪法施行是指宪法规范在现实生活中的贯彻落实，即将宪法文字上的、抽象的权利义务关系转化为现实生活中生动的、详细的权利义务关系，并进而将宪法规范所具体表现出的人民意志转化为详细社会关系中的人的行为。宪法施行主要包括三个方面: 一是宪法的执行。宪法的执行通常指国家司法机关在司法活动中贯彻落实宪法的活动。要求这些机构在活动程序和活动方式上必须严格执行宪法的规定，也要求这些机构组织其他国家机关，建立各种制度的经过中严格遵循宪法的规定。二是宪法的适用。宪法的适用通常指国家司法机关在司法活动中贯彻落实宪法的活动。固然在我们国家的司法实践

4、中，宪法能否被司法机关作为审讯活动的根据，学术界尚未达成共鸣，但宪法具有的一般法律属性，以及世界上其他国家的司法实践表示清楚，宪法适用不仅仅是宪法施行的重要途径，而且也是法治国家加强宪政建设、树立宪法权威的重要内容。三是宪法的遵守。宪法的遵守通常指一切国家机关、社会组织和公民个人按照宪法规定从事各种行为的活动。宪法的遵守是宪法施行最基本的要求，也是宪法施行最基本的方式。宪法的遵守通常包括两层含义: 一是根据宪法享有并行使权利和权利; 二是根据宪法承当并履行义务。 宪法的司法化显然属于宪法的执行与宪法的适用，甚至也属于宪法的遵守，于是宪法司法化天经地义地成为宪法施行的下位概念。 ( 二) 第二位

5、阶: 宪法的司法化 宪法的司法化主要是指宪法作为法院裁判案件的直接的法律根据。黄松有法官在阐述齐玉玲案时所作的解释是: 所谓宪法司法化，就是指宪法能够像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律根据，并且在裁判文书中加以援引。 而法院直接以宪法作为裁判案件的根据，又有两种情形: 一种是将宪法直接适用于公民权利损害的案件;另一种情形则是指法院直接根据宪法对有争议的事项进行司法审查，亦即违宪审查。宪法司法化源于美国，着名法官马歇尔审理的 马伯利诉麦迪逊案 揭开了宪法司法化的序幕，之后诸多国家纷纷仿效。 当前，无论在英美法系还是大陆法系国家都得到广泛的认同，它是世界各国普遍的做法，但我们国

6、家法律对此尚无明确的规范。对上述两种情形，强世功教授在总结宪法司法化的不同观点时讲得更清楚，所谓宪法司法化的概念隐含着两层不同的意义，他把它称为 违宪审查 ( 或司法审查) 和 司法判定 。 ( 三) 第三位阶: 违宪审查和宪法的私法化 违宪审查这一概念是宪法司法化的下位范畴，与宪法私法化相并列而存在的。违宪审查又称为司法审查，是指特定的机关根据一定的程序和方式，对法理、法规和行政命令等规范性文件和特定主体行为能否符合宪法进行审查并做出处理的制度。其作用在于保障宪法的施行、维护宪法权威、保障公民权利与自由。世界上大多数国家都先后建立了违宪审查制度。该制度主要是解决公民的宪法基本权利遭到公权利袭

7、扰时的纠纷问题。 所谓宪法私法化，就是指宪法在私人关系领域间接或直接适用，以解决公民之间牵涉宪法权利的纠纷，进而保卫公民的基本权利。宪法从根本上来讲，其目的是规范行为，制约和规范公权利，进而实现对公民基本权利保障。还是拿西方宪政史来看，比方美国的宪法在早期严格遵守上述目的，主要是针对国家行为，而非私人行为，宪法一般来讲在私人之间是不适用的。纯属私人之间的争议完全不会引起有关宪法上的争议。但是到了后期，正如前文所言，宪法领域 由公到私 的演变逐步发生，私人之间有关的权利争议和损害可以能成为一个宪法问题。在规范意义上间，宪法似乎逐步具备了一般私法才具备的对私人之间争端解决的功能，但是能够讲宪法私法

8、化是适用社会经济发展和权利保障趋势的一个重要指标。 三、宪法施行的应然途径 ( 一) 明确对宪法司法化的二元理解，积极维护我们国家宪法体制，完善人民代表大会基本政治制度 首先要明确的是宪法司法化并不单单指的是违宪审查。假如宪法司法化独指违宪审查，我们积极提倡的宪法司法化就陷入了一个与现行宪法背道而驰的窘境，通过宪法司法化来实现违宪审查就失去了立足的根基; 其次，宪法司法化也不单单指向宪法私法化，单单指向私法化就会导致宪法施行失去了重要的组成部分，即对公权利的监督与制约，以及对立法的监督。在本文中，我们所提倡的宪法司法化是指既包括对公权利进行有效监督的违宪审查制度，也包括对私人权利争议在无私法解

9、决根据时能成为争端解决的现实武器。宪法司法化，违宪审查应当在现行宪法体制下由全国人民代表大会常务委员会来进行，而宪法私法化的这部分职权应当由最高人民法院来施行。 ( 二) 正确理解宪法司法化的道路是我们国家宪法施行的必由之路 在对宪法司法化的二元内涵有了正确理解之后，我们还需要正确认识宪法司法化的道路才是我们国家宪法施行的必由之路。蔡定剑教授曾非常精辟地指出，从西方宪政史发展与演变的历程看，宪法施行大致能够分为三个阶段: 第一个阶段是国家立法首先遭到合宪性审查，违背宪法的法律被断定无效; 第二阶段是对国家和行为的违宪审查; 第三个阶段是对公民宪法基本权利的司法救济。整个发展演变的经过具有明显的

10、 由公到私 且司法适用范围不断扩展的特点，与此同时，宪法从文本上的宣示便成为了 活 的法律。正如蔡定剑教授所言，宪法的司法性越来越强，走司法途径或者讲司法化已经成为了宪法施行的必由之路。我们国家当前走的司法化( 宪法的司法适用) 道路符合由公到私的发展规律。 也只要循着这条道路走下去，才能在权利时代和经济社会蓬勃发展的年代中发挥宪法对公权及私权有效调节的作用。 ( 三) 遵循宪法司法化的本土内涵，由全国人民代表大会常务委员会及最高人民法院来分别行使宪法司法化中的违宪审查制度和宪法私法化即宪法诉讼职能 宪法司法化，既能符合现行宪法体制和规范性文件的基本框架，在我们国家特色的司法制度中找到违宪审查

11、的合理定位，也能应权利时代的需求，将宪法施行的部分内容转由最高人民法院来行使。笔者以为，这是符合我们国家国情和宪法法律的二元途径，有利于宪法司法化的稳步推进。在操作层面上，最高法院只受理宪法委员会违宪审查以外的宪法基本权利的案件。 ( 四) 在施行宪法司法化的经过中，必须遵守原有的法秩序 违宪审查制度继续在原有的宪法框架内施行，这是遵守原有法秩序的最好表现。另一方面，在宪法诉讼问题上也要遵守处理私人之间的法秩序。在私人争议出现时，首要要适用的私法而非宪法，也就是讲宪法尽管能够适用，但是并不意味着能够随时拿着去法院起诉，宪法的适用无疑是有条件的，同时也是需要制约的。在这个问题上，有相对明确的原则: 穷尽救济原则。在宪法中，宪法的适用必然是在极端重要的问题上牵涉宪法层面，不从宪法高度处理不利于宪法权威的树立，或者以宪法诉讼方式处理较普通诉讼而言在宣示权利功能上愈加有效，才能适用宪法诉讼。对于绝大多数情况而言，宪法诉讼很难轻易触发的。概括而言，必须间接性适用，遵守原有的私法原则和部门法规则，穷尽所有除宪法以外的法律救济，非此不能适用司法诉讼。 以下为参考文献: 1黄松有 宪法司法化及其意义N 人民法院报，2001 08 13 2强世功 宪法司法化的悖论: 兼论法学家在推动宪政中的窘境J 中国社会科学，2003( 2)