非法集资罪适用限制研究导言,刑法论文.docx

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1、非法集资罪适用限制研究导言,刑法论文【题目】 【导言】非法集资罪适用限制研究导言 【第一章】 【第二章】 【第三章】 【第四章】 【第五章】 【结束语/以下为参考文献】 导 言 2021 年 1 月，温州立人集团非法吸收公众存款案终于落下帷幕，立人集团和董顺生等人都被判处相应刑罚。笔者作为一个温州人，年幼时便深知立人集团在我们当地的影响力，对其向社会公众吸收资金的事实也略知一二。2020 年立人集团被爆 出事 之后，笔者便一直关注该案。在温州地区，由于民间资本雄厚，与立人集团有着类似行为的企业也不在少数，立人集团最后落得如此下场，有着非常复杂的原因。该案不仅在一定意义上反映了全国民营企业的一个

2、现在状况，也折射出非法吸收公众存款罪在适用中出现的问题。轰动一时的孙大午案、吴英案的案情虽与立人集团案不尽一样，但都引发了社会的广泛关注，他们到底是金融改革的 牺牲者 ,还是真的罚当其罪？除了这些传统的民间融资案件外，互联网金融主要是 P2P的横空出世也引发了社会对其 能否涉嫌非法集资主要是非法吸收公众存款罪 的质疑。这些互联网金融的新业态不断拷问我们的金融体系，不断试探刑事司法的底线。 东方创投 案作为 P2P 非法吸收公众存款案第一案也在 2020 年落下帷幕，P2P 行业为之一震。互联网金融与非法吸收公众存款罪关系又是怎样呢？ 非法吸收公众存款罪在其近 20 年1995 年2021 年的

3、 生命 历程中，在稳定金融秩序方面发挥了积极的作用；但由于各方面原因，非法吸收公众存款罪的适用范围越来越大，超出了其本应规制的范围，逐步成为一个新型的 口袋罪 .甚至在有些案件中，被司法机关当作 受害人 来保卫的 投资人 也纷纷站出来支持融资人并抵触司法机关的侦查。该罪不当扩大适用的事实模糊了非法吸收公众存款罪与合法民间融资与其他犯罪的的界线，这既不符合本罪应有的逻辑定位，也不符合民间融资合法化的趋势，在一定程度上阻碍了金融改革的前进。正由于当下我们国家金融改革在不断往纵深发展，非法吸收公众存款罪扩大适用越来越显得不合时宜，并在一定程度上成为改革道路上的绊脚石，所以限制非法吸收公众存款罪的适用

4、具有一定的现实性和紧迫性。 本文研究的价值与意义就在于，通过对非法吸收公众存款罪适用扩大化的反思，寻找出限制该罪适用范围的解决途径。同时，本文针对当下学界越来越多 废除非法吸收公众存款罪 的观点进行理性考虑，并坚持以为非法吸收公众存款罪还有存在的必要性，但需要通过限缩解释的方式方法来限制其适用。 当下理论界对非法吸收公众存款罪阐述有很多，有的学者主张从立法论角度来对非法吸收公众存款罪进行完善甚至去罪化，如刘宪权教授、刘新民教授等。 有的学者主张通过解释论来对非法吸收公众存款罪进行重构以限制其适用，如姜涛副教授、刘伟博士。这两种方向都是解决非法吸收公众存款罪当下问题的基本途径选择，但何种途径更优

5、，还存在不少争议。 争议一：对行为主体的解释与认定。这一争议主要疑问是具有吸收存款资格的金融机构商业银行、信誉社等能否能够成为本罪的主体，亦即商业银行、信誉社等擅自提高存款利率来吸收存款能否构成非法吸收公众存款罪。 教授在(论非法吸收公众存款罪的几个问题中持否认观点，其以为有权吸收存款的主体和无权吸收存款的主体吸收存款的社会危害性有明显区别。该罪是针对金融市场准入资格的违背来规定的，银行本来就具有这样的资格，其纵使擅自提升利率，也仅仅只是不正当竞争罢了，处以行政责任即可。但谢望原教授在(非法吸收公众存款罪疑难问题研究中持肯定论，其主要理由是法条并未限定主体，以及商业银行也会经营不善造成储户损失

6、。另外还有学者主张从(商业银行法 中寻找根据，以为该法对 擅自提升利率来吸收存款 行为也规定了刑事责任根据，所以银行为这样的行为也构成非法吸收公众存款罪。 争议二：对 公众 以及 存款 的解释与认定。合理界定 公众 以及 存款 ,往往成为罪与非罪的重要界线。针对 公众 的争议，主要有 不特定且多数讲 与 不特定或多数讲 .前者以为，融资行为不仅要指向不特定的人，而且这些人需要到达多数人的标准，陈兴良教授在其(规范刑法学第二版 中便持此观点；后者以为，假如吸收的对象到达多数人的标准可以以被认定为 公众 , 不特定性 并非 公众 必备的特征，张明楷教授在其(刑法学第四版中便持此观点。而针对 存款

7、的争议就比拟复杂了，很多学者以为， 存款 概念的异化导致非法吸收公众存款罪适用的不断扩大，如刘伟博士在(非法吸收公众存款罪的扩张与限缩所言一样。 存款 不仅牵涉到 变相 是对行为的变相还是对 存款 的变相，还牵涉到 存款 本体能否必须是资金，还是能够呈现实物的形态，还有 存款 的本质特征能否是 还本付息 .在(论 变相吸收公众存款 -以三种商品交易形式为例中，该文作者以为应当对 存款 作本质化理解，只要具备 还本付息 的特征，不管是资金还是实物都能够评价为 存款 而谢望原在其文章中持反对意见，以为将实物解释为 存款 有类推解释之嫌。 争议三：对 非法 与 扰乱金融秩序 的解释与认定。 非法 与

8、 扰乱金融秩序 都是(刑法第 176 条罪状描绘叙述，而罪状是指刑法分则条文对于某种犯罪详细状况的描绘叙述。一般以为，非法吸收公众存款罪有 四性 - 非法性 、 公开性 、 利诱性 和 社会性 .学界对这四个特征都有研究。华而不实，对于 非法性 或者 非法 ,有的学者以为 非法 是提示违法阻却事由的存在，有的以为是强调行为的非法性。而 扰乱金融秩序 在该罪罪状中的地位，主要有两种学讲，第一是行为属性讲，即只是行为的性质的重申，肖中华教授在(非法吸收公众存款罪的三个问题便持此观点；第二是行为结果属性讲，即非法变相吸收公众存款必需要造成 扰乱金融秩序 的法益损害结果。 争议四：资金用于 生产经营

9、能否影响定罪资金用于生产经营能否影响定罪，学界有不同意见。一种观点以为，条文对此没有规定，所以不影响定罪，刘仁文研究员(在非法集资犯罪适用法律疑难问题探析中就持此观点；另一种观点以为，只要吸收资金用于发放贷款等货币资金经营才能够构成此罪，以张明楷教授在其(刑法学第四版中的的阐述最为典型。 本文的研究方式方法主要有下面几个。第一，案例分析法。通过对典型非法吸收公众存款案件的搜集和分析，发现问题、分析问题并提出解决问题的方式方法。第二，价值分析法。通过对不同解决途径的理性分析，选取最好的解决途径。第三，比拟研究法。通过比拟当今世界个别国家与地区对于非法吸收公众存款行为的刑法规制，汲取一定的经历体验

10、来论证非法吸收公众存款罪的限缩适用的途径。 本文采取的构造主要 问题的提出-问题的分析-问题的解决 的形式。 第一部分，主要通过几个案例来引出非法吸收公众存款罪在实践中扩张适用的问题，第二部分主要通过对现行法律法规以及司法解释的立法沿革来分析该罪扩张的原因以及提出解决上述问题的基本途径。第三部分以两章的内容来对非法吸收公众存款罪限制适用的途径进行详细展开，分别是违法性标准的界定、 公众 的界定以及 存款 的界定。结束语部分主要对非法吸收公众存款罪的限制适用作了一个简单总结，并希望金融改革在推进的同时能够与刑法进行更好的衔接。 本文在创作经过中借鉴了大量文献，内容都是站在前人的肩膀上对已有阐述加

11、以归纳，并选取自个以为比拟容易接受的角度进行阐述。本文在内容上谈不上有过多创新，但本文在阐述该罪时从 两法衔接 角度以及刑法条文与条文之间的关系角度作了不少努力，以图表的形式帮助理解该罪的法益以及构成要件。当然，笔者才疏学浅，本文仍有很多不尽如人意的地方。首先，本文对该罪的适用限制的阐述并不全面，对学界争论的个别问题如 银行能否能够成为犯罪主体 并没有详细展开；其次，在刑事一体化的趋势下，笔者联想到能够通过刑事和解范围的扩张来从程序上对该罪进一步限制适用，但由于笔者对刑事诉讼法的知识学习不够，故没有能展开；最后，笔者对金融法尚未进行系统的学习，在阐述相关金融前置法的经过中可能存在一定的漏洞。