埃利希法律社会学的方法论与社会论,法社会学论文.docx

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1、埃利希法律社会学的方法论与社会论,法社会学论文【题目】 【第一章】 【第二章】 【3.1 3.2】 【3.3 3.4】埃利希法律社会学的方式方法论与社会论 【第四章】 【第五章】 【结束语/以下为参考文献】 三、方式方法论 埃利希明确宣称： 学术研究的首要功能是找到一个合适于自个课题的研究方式方法。很多着名的学者花费毕生的精神来寻找一种方式方法。一旦有了研究的方式方法，研究工作就能够由那些能力稍弱的人来完成。 124由此观之，埃利希将学术研究的方式方法置于一个尤为重要的地位，甚至处于超越于研究工作本身之上的位置。作为一位献身学术的思想家，埃利希一生都在践行这一理念，由此，才结出了丰富的学术成果

2、，奉献了对后世影响深远的伟大着作和理论。毋容置疑，埃利希的研究方式方法在相当的程度上深受历史法学派前辈和社会学先驱、创始人的影响。在埃利希的主要论着中，随处可见萨维尼创始的历史研究方式方法的影子，更见得社会学先驱将之视为社会学领域最为基础和根本的方式方法的观察方式方法对埃利希的深入影响。尽管如此，埃利希将方式方法论视为一个开放而发展的体系，而非封闭僵化的存在。在他看来， 科学本身是无限的，方式方法也是如此 125, 新的科学目的总是需要新的科学方式方法 126.因而，埃利希并不赞同那种以为他在论着中已经详尽地阐述了社会学方式方法论的观点，原因如上所言，方式方法论，尤其是一门崭新学科的方式方法论

3、不应是封闭的、僵化的，而是相反，它是开放的、发展的。基于此，出于尊重埃利希对科学研究所秉持的科学而严谨的态度，笔者将从法学和法律两个层面来讨论埃利希关于法学研究和法律实践两个方面的主要方式方法的阐述，诚然，这并未涵括埃利希所论及的法社会学的所有方式方法，更不可能哪怕在非常有限的程度上等同于关于一般法社会学方式方法论的阐述。 一法学方式方法论 1.观察与一般化 在埃利希看来，无论何种方式方法或者技巧，其都源自我们置身华而不实的现实社会所提供的素材，我们对这些素材的得悉和理解有赖于对其进行观察。埃利希指出，贝姆 巴威克在其着作(利息中宣称： 该书所根据的事实全部是根据对展如今我们每个人面前的、普通

4、日常生活进行简单的、非正式的观察而获得的 127.进而，埃利希断言道： 社会学-包括法律社会学-也必须是一门观察的科学 128, 没有对生活中法律关系的直接观察，就不可能有任何法学 129.他以为，法社会学家必须对那些 对于科学理解法律具有重要意义的法律领域内的社会现象 予以关注、观察和归纳。这些社会现象中最重要的是法律事实，除此之外还包括法律命题-准确地讲是法律命题的起源和效果而非其应用和解释。由于历史上法学家的偏见，他们以为所有的法律都包含在法律命题之中，于是法律命题被给予了极其详尽的研究，这导致了法学的贫瘠-法学只能提供实用法学司法实践所能给予的东西，人们在观念中从此将法律与法律命题等同

5、起来。这显然是法学家过度关注、强调法律命题而无视法律事实的恶果。埃利希接着阐述了法律史对法学研究的价值和意义，他指出，法律史-准确地讲是法律制度史-的主要功能在于为法社会学提供研究题材，而这些题材则是前人观察、研究的结果。通过对史上流传下来的法律文件进行研究，人们能够获得关于法律制度的第一手资料，但这种获得仅限于法律文件所能提供的东西，对于那些未呈如今法律文件中的重要的材料，我们则无从知晓。因而， 法律文件并不能让一个人获得对过去法律的完美图景 130.尽管如此，法律史却极有价值地表示清楚了法律命题和法律制度是从民族的生活中成长起来的，是从整个社会和经济的构造中成长起来的。 以对人类社会法律关

6、系、法律事实的直接观察为基础，对观察结果进行一般化，而后是裁判规范的发现、法律命题的创设，法律科学得以构成和发展。在这种意义上， 法学实际上是社会生活的法律信息的形态学 131.尽管实用法学主要关注属于特定实证法法律制度的法律命题，它知足于对受特定实证法律制度支配的社会形态学的描绘叙述，然而人们关于法律的描绘叙述和理解必须独立于法律命题而基于人类社会的法律关系、法律事实。由于 国家及其执行部门、人、所有权、物权、契约、继承无处不在，在近似同一文明以及近似同一经济发展阶段的民族中，他们呈现为一种形式-除了一些多样性外，该形式展现了一系列共同特征 132,因而法律科学的构成和发展便具有了可能，它在

7、不牵涉详细的个殊性的实证法律的情形下，研究法律关系中的共同要素及其原因和结果，欧陆共同法法学长达2000年的发展历史证明了这点，它不是某个民族的法律制度的科学，更不是罗马法制度的科学，而是一般性的法律科学， 它已经为法律社会学创造了最重要的先决条件，此种先决条件不受特定法律制度、特定民族、惯例或习惯要件之限制的约束 133.这种基于观察、归纳、一般化而构成的一般性法律科学表示清楚，一个详细的地方性法律制度并不必然排挤一般性的法律，不仅由于一般寓于个别之中并通过个别表现出来，而且更由于 法律科学主要不是关注法律命题，而是关注生活的塑造 134. 2.活法及其发现 提到萨维尼，人们会想到其 民族精

8、神讲 论及埃利希，人们则会想起其 活法论 .在某种程度上， 民族精神讲 和 活法论 是象征着在各自领域都有着卓越奉献的两位大师萨维尼和埃利希的标签。对于埃利希而言，活法不仅仅是一种理论，它同时还是一种视角和方式方法。埃利希对活法的讨论是从批判分析法学和概念法学所竭力倡导的法律命题开场的。埃利希指出，主流的法学流派热衷于将法律命题而非任何其他法律现象作为研究对象，原因在于他们想当然地以为， 在法律命题中将会发现全部法律 135.尤其令人不解的是，当代法典的编纂者从优士丁尼的法律汇编中提取当代法律之素材，从古老的法律文本中提取当代法律之素材，从陈旧的法学文献中提取当代法律之素材，而对他们置身华而不

9、实的时代和社会之法律素材视而不见，未曾给予其以丝毫的关注，他们竟忘却了其置身华而不实的鲜活而丰富的现实社会！然而，法律命题远未包含所有的法律，没有也不可能呈现出法律的完好图景。由于当代法学所使用的诸如抽象、演绎等方式方法，我们对法律的了解和理解便囿于了法律命题这一极为狭隘的领域，法律命题之外的状况对于我们来讲则是完全陌生的。对于我们而言，法律就是法律命题。假使情况仅仅如此，那么人类是不幸的。幸运的是，埃利希在法律命题之外发现了真实地支配人类社会生活的规律法律-活法。活法被埃利希界定为社会联合体的内部规范和秩序，它在社会现实生活中被人们实际上自觉遵循着并发生着效力，是支配现实社会生活本身的法律，

10、即使它并未以法律命题的形态呈现出来。关于活法的知识的来源，埃利希以为，这种知识 首先来源于当代法律文件；其次来源于对生活、商业、习惯、管理、所有联合体的直接观察，这种直接观察不仅仅是对那些已经认可的事项，而且也是对那些被法律忽略和遗漏的事项，甚至对那些实际上遭到法律反对的事项进行观察 136.就法律文件而言，它必须被视为活法的一部分，至少视为可推导出活法的素材。但通过法律文件获取活法的价值并不应过分高估，由于 我们从文件中得悉的活法内容只能到达它具体表现出在华而不实的程度 137.对于那些大量存在但却未具体表现出在法律文件中的极为重要的活法，我们应该怎样发现呢？对此，埃利希指出， 除了睁开眼睛

11、，通过细心观察生活、寻访民众并记录下他们的回答之外，别无他途。确实，让一位法学家通过实际观察、而不是通过法典的条款或浩繁的法律文书了解活法，其实是给他提出了一条严苛的要求；但那不可避免，以这种方式获得的结果将是最佳的 138.这不仅适用于观察者，同样适用于调查者，只要在丰富多彩、变化不息、生动鲜活的社会现实生活中，我们才能发现真正的法律-活法。尽管埃利希将观察的方式方法置于了一个极其重要的地位，但这并不意味着就不需要借助任何其他方式方法观察和法律文件之外来发现活法。在活法的发现、得悉方面，同样需要历史的方式方法和文化人类学的方式方法来补充，由于对支配社会发展规律的了解有赖于研究历史和文化人类学

12、的事实；而若想了解当下的法律状况， 历史和文化人类学的方式方法同样是不可或缺的 139,由于 对当下最核心的性质的理解之道在于对过去的理解 140. 二法律方式方法论 不同于法学方式方法论，笔者在这里所讨论的是埃利希关于法律实践之方式方法的阐述，这里主要限于司法活动经过中所牵涉的方式方法，详细而言乃是指埃利希关于法的自由发现之方式方法的论讲。鉴于与之相关的部分内容前文已有所论及，此处从简。 众所周知，埃利希不仅仅是欧洲法社会学的奠基人，同时还是自由法学的创始人，其所倡导的自由法律运动不管是对大陆法系还是对英美法系都产生了重要影响。法的自由发现这一理念从此广为流传、影响深远。在埃利希看来，法学家

13、包括法学着作者和法官在法律的发现和创制经过中占据着举足轻重的地位。他们不仅仅是裁判规范之发现者与法律命题之创设者，同时还是真正的法律-活法的发现者。 埃利希指出，不管法官是基于法律命题抑或独立于法律命题作出裁决，他首先必需要找到裁判规范。就前一种情形而言，裁判规范源自法律命题中所包含的规范；而在后一种情况下，裁判规范必须由法官完全独立地发现，这一经过即为法的自由发现。法官在司法经过中独立于现存既有法律命题的情形下，基于正义的基本理念，去寻找和创设可供适用的裁判规范和法律命题，以实现对详细个案的裁决，并为以后的一样或相类案件提供裁判规范。法官不再是概念法学所描绘的 自动售货机 ,而是充当着具有独

14、特个性、内在品质和人格魅力的法的发现者和创设者角色，当然，这种个性因素不宜被过于强调，由于法学家对法律的影响主要是形式上的。尽管将法官裁决区分为基于法律命题和独立于法律命题两种情形，但二者并无本质的区别，由于 法官从未把权利交给法律命题，从未被法律命题束缚住手脚，从未没有任何自个的意志，并且法律命题越概括，法官就有越大的自由空间 141.在埃利希看来，法学家充当着法律命题创设者的角色，那么法学家是怎样创设法律命题的呢？这就需要借助一般化和化而为一的技艺。前者意味着从多样化的详细个殊性事实中抽象并表示出出一般性的规范和原则，而后者则 意味着一个效力准则：详细应符合一般 142.诚然，从根本上而言

15、，法律命题来自现实的社会生活，是对现实生活中的素材进行塑造的结果，这种塑造通常有法学家来完成，详细是通过一般化和化而为一来实现的。对于那些源自社会生活中的素材，需要由法学家进行权衡和取舍并进而决定对哪些予以一般化和化而为一，决定这种一般化和化而为一的标准通常是 权利的分配、普遍利益的观念以及正义的倾向 143. 不言而喻，法的自由发现是一项颇具技艺性的工作，是一种艺术，但进行这项 艺术创作 时，法学家也不能超越于其源自并置身于华而不实的现实社会。因而， 规范之自由发现的目的不过是在联合体内部不能解决诉讼的裁断时补充并取代它 144,而这一建设性活动的经过是由法学家来完成的。在对社会法律关系、社

16、会法律事实进行一般化和化而为一的经过中，活法得以进入法学家的视野，裁判规范得以发现，以此为基础，法律命题得以创设。正是由于法学家的辛勤劳动，一般性的法律规范才得以从社会联合体的内部秩序中产生。 四、社会论 如前所述，埃利希是将法律置于社会之中-准确地讲是置于社会联合体之中-进行考察的。法律以社会为基础，其最为本质的属性乃是社会性，而探寻法律的社会属性离不开对与法律共存于社会之中-更重要的是社会联合体之中的其他社会规范之考察，尤其是法律规范与非法律性社会规范之间的关系，必须被视为探究法律之社会性的一个重要维度，尽管并非核心部分。基于此，笔者将对埃利希法社会学视域下法律规范与非法律性社会规范在型构

17、社会联合体内部秩序经过中的作用及其互相联络和区别作一个大致的阐述。需要讲明的是，此处，笔者并不旨在讨论法律的社会基础，十分是经济基础，关于此论题，在本文的第四章，笔者将予以详尽的阐述。 社会联合体-构成了整个社会的基础-的存续和发展有赖于社会规范的调控和维系。那些被普遍成认和遵循的社会规范则成为了社会联合体的行为规则。这些形形色色的行为规则主要包含伦理风俗规则、礼节规则、礼仪规则、时髦规则、言行规则、荣誉规则、宗教规则、道德规则、法律规则，等等。这些规则产生于社会深处，随着社会变迁而发展，维系着社会联合体中的人际关系和内部秩序。假使这些规则失去了其规范效力，则社会联合体便趋于松懈和解体。 与其

18、他行为规则一样，法律规范仅仅仅是众多行为规则的一种，这些种类各异的行为规则具有一样的社会属性，共同致力于社会秩序的构建。诚然，对于大多数社会联合体而言，其内部秩序的型构主要是由法律来实现的，然而，因而而忽视非法律性社会规范在型构社会联合体内部秩序的经过中的作用的重要性是有失科学的。而将法律规范视为社会关系、社会秩序的唯一基础的观点显然是一种错误。其他的社会规范-即非法律性社会规范诸如伦理风俗、礼节、时髦、宗教、道德等不仅规范非法律关系，同时亦影响法律关系、法律秩序。在埃利希看来， 没有任何一个法律上的联合体能完全依靠法律规范的方式来维持它的存在；法律规范一直都需要能强化和弥补它们效力的非法律规

19、范的协助。缺少上述所提及的每一种社会规范的合作，任何东西都不能提供社会机制运转的完好图景 145.埃利希还指出： 没有一个国家、，在任何时候都可能完全依靠法律进行统治。 146即使奉行 强权即真理 的马基雅维利也敦促其君主不可忽视道德、宗教、伦理、荣誉、礼仪等社会规范的作用，哪怕对其表现出一种外表上的尊重和遵守也至关重要。埃利希以为，在人类社会的早期阶段，法律与其他社会规范诸如风俗、宗教、道德等几乎毫无二致，裁决机构对它们不加区分地予以适用。今天，即使就那些已经国家化的法院而言，诸如法院作出的裁决必须全部以法律为基础这类原则也仅仅仅是一种表象。法律规范本身不断参考其他的社会规范，从中汲取型构和

20、维护秩序的气力。除此之外， 一般讲来，道德、伦理风俗、礼仪等非法律规范如此容易地转变为法律规范，以致于大多数情况下，那样的区别完全是不可能的 147.至于那些社会性质的法院，人们丝毫无需主张法院必须以法律命题为基础来裁决案件。因而，法律是政治生活、经济生活、文化生活、社会生活的秩序的规范，但绝非唯一的规范，它无力也不可能单独构建起整个社会生活的全部秩序，与法律规范并存的还有很多非法律性社会规范，它们在社会秩序型构方面具有与法律规范同等甚至高于法律规范的价值。这些非法律规范与法律规范密切相关，在人类社会早期，它们甚至互相混谣雷同，即使在今天，法律规范究其本质而言，也与其他社会规范有着非常密切的联

21、络，它们共同构成了人类社会秩序的基础。 法律规范与其他非法律性社会规范从秩序型构和维护的功能角度而言并无本质的区别，不管从历史抑或现实来看，它们都密切相关，由早期的互相混谣雷同发展至当下的互相协作大致地呈现出了它们之间密切的发展途径。尽管如此，它们类似却并不一样。法律规范与非法律性社会规范之间同样存在着明显的区别，否认这种区别的存在是不可能的，但精到准确地指明二者之间的区别，则是困难的。埃利希以为法律规范具有如下两方面的本质特征： 一方面，法律规范所调整的某个事项，它至少在其起源之群体的观念中具有极大的重要性，具有最根本的意义 148, 另一方面，与其他的规范相比，法律规范总是用清楚明晰而明确

22、的术语表示出 149.这两个方面的特征在一定程度上比拟形象直观地表示清楚了法律规范与其他非法律规范之间的差异，尽管这种差异主要是形式上的和外表的。埃利希指出， 固然在法律规范和其他类型规范之间划出符合科学的精到准确性的界线是困难的，但实践中，这一困难极少存在 150,由于二者之间的区分并非社会科学问题，而是社会心理学问题。在他看来，不同类型的社会规范会释放出不同类型的情感暗示，对不同类型的社会规范的违背，人们也会做出不同的情感反响。欧陆共同法法学家专门为对应于违背法律规范的反响创造了一个术语，即必然之念。据称，这是法律规范能够被人们辨别的典型特征。当然，埃利希关于情感反响和 必然之念 的理论并

23、不具有足够令人信服的讲服力。莱塞尔指出， 埃利希有关依靠情感和必要观点的看法是难以理解的。这两种特征也与人们对法律概念的通常理解相去甚远。出于这些原因，他的学讲在这一问题上没有被接受，这是有道理的 151.除此之外，埃利希批判了一种当时颇为流行的关于法律和道德之间的区别的观念，该观念以为： 法律是他律的，道德是自律的；法律是从外部强加给人的，道德来自人的内心 152.而埃利希颇具洞见地指出： 所有的规范作为行为规范-在这里只把它们如此看待-同时是自律的也是他律的。它们是他律的，由于它们产生自联合体；它们是自律的，由于它们的基础是组成联合体的个人的态度。 153在这里，法律规范与其他非法律规范实现了某程度上的统一，它们统一于人类社会联合体的内部秩序之中。