对正当防卫制度的评析,法学毕业论文.docx

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1、对正当防卫制度的评析,法学毕业论文【内容摘要】正当防卫是我们国家法律体系中的一项重要法律制度，在我们国家刑法和民法中都有明确详细的规定。正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一项重要法律权利和手段，进而起到保障社会公共利益及公民人身、财产合法权利免受正在进行的不法损害之目的。本文着重于评析我们国家刑法中的正当防卫制度。通过对正当防卫的概念、特征、成立条件、防卫过当及十分防卫权等法律问题进行分析，并阐述正当防卫必要限度的详细内容，由此提出关于正当防卫在司法实践中怎样正确操作运用的相关问题，并结合我们国家刑法中关于正当防卫内容的规定，进一步对正当防卫制度的缺乏及其完善提出自个的看法和观点。

2、【本文关键词语】：正当防卫 防卫过当 不法损害 十分防卫权 必要限度 一、正当防卫的目的和意义 一正当防卫的目的 允许运用私立救济受损害的权利是 以牙还牙，以眼还眼 时代的规则，在当代法治国家中应该由司法机关根据法定程序来阻止损害或解决冲突，个人运用私力来阻止损害或解决冲突一般是不被允许的。但是在损害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复来不及或不可能时，不允许私人运用私力救济不仅不能保卫受害者的合法权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家机关公力救济的补充，遭到世界各国法律的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们能够看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者别人的人身、财产和其他权

3、利免受正在进行的不法损害。正当防卫行为在客观上对不法损害人造成了一定的人身或者财产的损害，因而具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫和犯罪行为在性质上有着内在的本质区别。我们只要明确了正当防卫目的，才能清楚正当防卫制止不法损害，保卫国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律根据。 二正当防卫的意义 刑法规定正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法损害，鼓舞和支持公民积极与正在进行的不法损害及各种违法犯罪行为作斗争，有效而及时地打击各种违法犯罪，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。同时起到弘扬社会正气，制止和预防犯罪的作

4、用。能够讲正当防卫不仅仅是免除刑事责任的法律根据，而且是公民和正在进行的不法损害作斗争的法律武器。 二、正当防卫的概念及构成条件 一正当防卫的概念 我们国家现行刑法第二十条分三款对正当防卫进行了规定： 为了使国家、公共利益、本人或者别人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法损害，而采取的制止不法损害的行为，对不法损害人造成损害的，属于正当防卫不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处理惩罚。 对正在进行行凶。杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法损害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 由以上刑法

5、规定可见正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者别人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法损害，采取的制止不法损害而对不法损害人造成的未明显超过必要限度且未造成重大损害的行为。 1979年颁行的刑法在正当防卫方面起到了一定的积极作用，但也有他的局限性。由于它是建立在传统的正当防卫观念基础上，把正当防卫与刑事犯罪严密联络，对正当防卫的界线缺乏明确界定，司法实践中对方为人要求过于苛刻，不能实事求是地处理正当防卫案件。不利于公民运用正当防卫与正在进行的不法损害及各种违法犯罪行为作斗争。因而，行现刑法在立法上对正当防卫做了重大修改，为公民积极行使正当防卫权制止犯罪及违法犯罪行为作斗争提供了强有力的

6、法律保障。 二正当防卫的成立条件 法律赋予每个公民的正当防卫权利不可滥用，必须符合一定的条件。在刑法理论上，正当防卫必须同时具备下面五个条件： 1、正当防卫的原因条件。 正当防卫是公民在遭到不法损害时行使的权利。由此可见，正当防卫的原因乃在于不法损害的产生与存在，详细指：必须有不法损害存在。正当防卫行为时正对不法损害施行的，因此对于一切合法行为，不存在针对防卫的可能性。不法损害并非仅限于犯罪行为。这就是讲，对施行不法损害行为的人并非一定妖气不法损害行为到达犯罪程度的，才能对其施行正当防卫。只要是不法损害行为，就能够依法不不法损害的行为人施行正当防卫。不法损害必须是现实存在的，而不是假想的，事实

7、上不存在不法损害，行为人误以为有不法损害发生而施行所谓的正当防卫，成为假想防卫。对假想防卫的处理，应按照对事实的认识错误的处理原则进行。假如行为人应当预见到对方可能不是进行不法损害而予以防卫，则行为人主观上存在过失，应对假想防卫所造成的损害后果负刑事责任；假如行为人在行为当时不能预见到对方是不法损害，那么证明行为人主观上无罪过，应按意外事故处理，行为人对假想防卫所造成的后果不负刑事责任。不法损害通常是人的不法损害。 关于不法损害，刑法中并未明确解释。我们以为不法损害的含义具有三方面的特征：损害性。损害是一种具有积极攻击性，并有可能会造成损害的行为。首先，不法损害必须是一种行为，能够是自然人的行

8、为，可以以是法人或其他组织的行为。其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保卫的合法权利的攻击，或者会产生一种使合法权利遭到危害的状态，并到达一定程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则无法谈及进行防卫的问题。违法性。从新旧刑法的有关条文看，刑法条文都牵涉 不法损害 一词，一定有其内在的特定含义，这一含义并不仅限于指触犯了刑事法律而应遭到刑罚处理惩罚的犯罪行为，同时也应当包括犯罪手段基本一样，但尚未触犯刑法的一般违法行为或固然触犯刑法，但情节显着稍微，危害不大的行为。抑制止性。 制止 从词义来讲有使其停止之间，可制止性就是致使不法损害得以停止，或者有效的防止危害

9、结果的发生，或者减少危害结果发生的可能性。不法损害的行为固然能够是不作为的行为，但通常都是以积极作为的形式表现出来的，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。 2、正当防卫的时间条件 正当防卫的时间条件是指不法损害正出游已经开场并且尚未结束的进行状态。详细包括两方面条件：不法损害已经开场。由于不法损害行为性质各异，表现形式多样，损害剧烈程度也不一样，故此确定不法损害的开场就根本不可能采用一个统一的标准，要根据与不法损害行为的详细情况分析而定。这样来理解不法损害的开场，符合正当防卫的立法精神。不法损害尚未结束。我们以为，所谓不法损害尚未结束，是指不法损害行为或者其导

10、致的危险状态尚在继续中，防卫人能够用防卫手段制止或者排除。详细分析起来，不法损害的尚未结束，能够是不法损害行为本身正在进行中；可以以是行为已经结束而其导致的危险状态在继续中，在上述情况下，防卫人的防卫行为均可有效地制止不法损害行为，或排除不法损害行为所导致的危险状态。所以正当防卫的时间条件解决的是不法损害行为的真实性和适时性问题。 3、正当防卫的对象条件 正当防卫的对象条件指正当防卫只能对不法损害者本人实行，而不能对没有施行损害的第三者施行。正当防卫必须对不法损害人施行，并不限于对不法损害人的生命、健康权利的损害，在必要情况下，防卫人可以以用损害不法损害人的自由权利、财产权利等方式方法到达正当

11、防卫的目的。对于无刑事责任能力人、精神病人、不满14周岁的未成年人，能否能够实行正当防卫？刑法理论界有不同观点。我们以为，从原则上讲，对上述人施行的不法损害行为能够实行正当防卫。由于无刑事责任能力人、精神病人、不满14周岁的未成年人的损害行为，客观上也是危害社会的行为，不能完全将其排除与正当防卫的对象之外。但同时对于上述无刑事责任能力人的损害行为实行正当防卫予以限制。假如明知损害者是无刑事责任能力人，并有条件用其他方式方法避免损害时，不能实行正当防卫；只要在不能用其他方式方法避免损害，或者不知道损害行为者是无刑事责任能力人时，才可实行正当防卫。 4、正当防卫的主观条件 正当防卫的主管条件是指施

12、行正当防卫必须出于保卫合法权益免受不法损害的防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人意识不到不法损害正在进行，为了保卫国家、社会公共利益、本人或者别人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法损害的心理状态。 5、正当防卫的限度条件 不法损害的强度，在确定必要限度时，首先需要确定不法损害的强度，所谓不法损害的强度，是指行为的性质，行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法损害行为施行正当防卫，假如用轻于或相当于不法损害的防卫强度缺乏以有效地制止不法损害时，能够采取大于不法损害的防卫强度。当然，假如大于不法损害的防卫强度不是为制止不法

13、损害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。 不法损害的缓急。是指不法损害的紧迫性，即不法损害所构成的对国家、社会公共利益、本人或者别人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法损害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于损害强度的情况下，确定该行为大于不法损害的防卫强度能否为制止不法损害所必须，更是要以不法损害的缓急等因素为标准。 不法损害的权益。不法损害的权益，就是正当防卫保卫的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法损害的权益在确定能否超过必要限度中的作用，为保卫重大的权益而将不法损害人杀死，能够以为是为了制止不法损害所必需的，因此没有超过正当防卫的必要限度。而为了保卫稍微

14、的权益，即便是非此举不能保卫，造成了不法损害人的重大伤亡，就应该以为是超过了必要限度。 三、关于防卫过当 现行刑法在正当防卫的适用上，较明确的划清了正当防卫和防卫过当的界线，对于防卫强度的规定，较之旧刑法更为明确详细。现行刑法第二十条二款规定： 正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处理惩罚。 由此衡量防卫强度的法定因素有两点，一是 明显超过必要限度 二是 造成重大损害 .前者是防卫强度的讲明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来讲，二者缺一不可。 怎样理解和把握 明确超过必要限度 以及 造成重大损害 ?我们以为，现行刑法中的 明显超过必要限度 应当是指防

15、卫行为非常显着的超出了制止不法损害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法损害的性质、手段、强度相差悬殊。所谓 造成重大损害 应当是指防卫行为不仅对不法损害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡、或者财产重大损失等重大的损害等。应当注意的是， 明显超过必要限度 和 造成重大损害 本质是正当防卫限度条件的一体两面。 造成重大损害 是 明显超过必要限度 的详细表现； 明显超过必要限度 是 造成重大损害 的判定标准。在实践中，怎样认定防卫行为能否 明显超过必要限度 ?应从防卫方、损害方及客观条件综合分析所保卫的合法权益的性质及其重要性、损害行为的性质、损害手段、损害的缓急、损害的人数、损害人的能力，

16、防卫的时间、地点、环境等各种因素。而不能只看防卫的强度与损害的结果能否相当，也不能只看见损害者被杀伤就以为是防卫过当。由于正当防卫是在遭受偷袭的情况下被迫急迫施行的行为，难以准确的判定 必要限度 .当然更不允许为保卫合法权益就随进行主动性防卫。 四、十分防卫权 现行刑法第二十条第三款初次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪能够采取无限度的防卫，即便造成了不法损害者的损害后果也不负刑事责任。现行刑法第二十条规定： 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法损害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 在刑法理论界有学者称此款规定是我们国家刑法

17、中正当防卫的无限防卫权，或无过当之防卫等。行使十分防卫权必须具备三个条件：客观上存在着严重危及人身安全的暴力犯罪；严重的暴力犯罪正在进行；防卫行为只能针对不法损害人本人施行。在符合上述三个条件的前提下，防卫因防卫行为致不法损害人伤亡的，即便 明显超过必要的限度造成重大损害的 仍为正当防卫而不属防卫过当，应受法律的保卫而不负刑事责任。 当下，我们国家各类暴力性犯罪猖獗，不仅严重毁坏了社会治安秩序，也严重威胁着公民的人身安全。同时，暴力性犯罪造成的损失往往是补课挽回的。我们国家现行刑法赋予公民对严重暴力性犯罪的十分防卫权，主要是出于社会治安状况及暴力性犯罪特点的考虑。这一规定是我们国家刑法在正当防

18、卫制度上的一个重要突破。它使公民在遭受正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的还击，不至于因太多的考虑防卫过当责任而畏首畏尾，不能适时制止犯罪。十分防卫权赋予了防卫人无限的防卫权，因而必须对十分防卫权的使用严格把握，以免滥用使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。必须明确十分防卫是正当防卫的一种，因而，除了没有限度条件外，正当防卫的其他四个条件：原因条件、防卫时间、方为对象以及防卫意图必须同时具备。 五、正当防卫的法律效果和社会效果 现行刑法明确规定正当防卫不负刑事责任，但是既然正当防卫具有利无害的社会效果，完全应该遭到表彰华而不实的见义勇为、舍生取义的英雄行为还当歌颂。则法律就不能单纯从消极

19、方面论断为正当防卫无罪或不负刑事责任，而应当进一步从积极方面肯定其有利无害、有功无过；进而对正当防卫的行为予以保卫。十分是当今社会治安因各种暴行猖獗已趋于严峻，法律倘能促使社会对各种犯罪群起而攻之，则其制止和预防犯罪的及时有效性，便相对大于司法机关的事后究办。同时也减轻了司法机关办案压力。可是，很多正当防卫案件的处理，十分是那些为保卫国家、社会公共利益同不法损害作殊死斗争，而容易涉嫌防卫过当甚至被误以存心故意行凶论罪的防卫适当行为，即便最后终于真相大白，假如司法机关只是就事论事地宣告无罪了事，而不昭示其功与社会，不强调其行为应受法律完全保卫的效果，则甚至会因司法机关这种不作为抑制、削弱、伤害了

20、公民正当防卫的积极性。时下诸多场合，公众面对歹徒猖獗逞凶，固然对被害人也给予同情，但大多数人宁可袖手旁观，不愿挺身而出。法律的效果远远落后于时代要求，这确是特别令人遗憾的！ 六、刑法对正当防卫规定的缺乏之处及其完善的意见 一正当防卫在适用对象的限定存在缺陷 刑法第二十条三款规定，十分防卫权的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。那么，怎样理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢？严格的讲，行凶并不是一个正式的法律术语，因此其含义特别广泛，难以界定。例如打架是行凶、伤害是行凶、杀人也是行凶。赤手空拳能够行凶、手持凶器能够行凶。因而，现行刑法采用一词存在一定的缺

21、陷。对此，我们以为，应当对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行为。因此构成十分防卫权的行凶，应当是指使用凶器，对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人人身安全的行为。在这里情况下，才能对之施行十分防卫权。杀人，在这里指存心故意杀人，而且在一般情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。对于那些采取隐蔽手段的杀人，例如投毒杀人，事实上不存在防卫的问题，更谈不上十分防卫权。抢劫和强奸，根据现行刑法第二十条之规定，属十分防卫权防卫的对象。那么，是不是对一切抢劫和枪击案犯罪都能够实行十分防卫权呢？我们的回答能否定的，由于强奸和抢劫，从犯罪手段上来看，有暴力方式方法、胁迫方式方法和其他方式方法

22、之分。这里的其他方式方法通常是指麻醉、灌酒、利用失去知觉不知对抗的状态等。对于暴力的强奸、抢劫，显然能够施行十分防卫权。但对于采用胁迫或者其他方式方法实行的非暴力强奸、抢劫能否实行十分防卫权，我们以为是值得商榷的。在我们看来，对于这种非暴力的强奸、抢劫犯罪不能实行十分防卫权。绑架，一般情况下是采用暴力的，无疑能够实行十分防卫权。但也有特殊情况，是非暴力的。例如胁迫等，在这种场合，一般不允许进行十分防卫权。总之，在认定十分防卫权之防卫对象的时候，应当以暴力犯罪来严格界定与限制刑法所例举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。只要严重危及人身安全的以暴力手段施行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪，

23、才存在十分防卫的问题。 二建议增加正当防卫民事责任规定 我们国家的相关法律中未明确规定正当防卫的民事责任，即正当防卫能否要对损害结果做出赔偿或负其他民事责任。防卫人在行使防卫权利时，即没有违背公共利益，或以损害别人为重要目的而滥用权利，又尽了防卫过当的义务，其行为既有理、有利、又有制，与所产生的损害结果之间，只要事实上的因果关系，没有法律上的因果关系，不具备损害赔偿或其他民事责任的原因要件。因而可知正当防卫人无需为自个的行为负民事责任。相反，根据正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性，防卫人在要求不法损害者承当其直接侵权行为所造成的损害责任的同时，有请求赔偿防卫人造成的物质上和精神上的各种损害

24、的权利。 现行刑法对正当防卫的规定愈加准确、详细，亦趋于完善。无论是正当防卫概念上的修改还是对防卫过当负刑事责任的两个基本条件的界定，以及增加的十分防卫权的规定，都充分反映了在我们国家现前阶段的社会治安状况条件下，进一步强化防卫制度的必要性。固然现行刑法在正当防卫的适用对象限定上仍存在缺陷，对正当防卫的民事责任未明确予以规定及适用十分防卫权的举证责任仍然模糊等众多缺乏。但相对于以前的旧刑法而言，现行刑法已有了长足发展和进步，尤其是对十分防卫权的规定更是正当防卫制度上的一个重要突破。我们相信我们国家刑法以后会日趋完善。这不仅有利于鼓励公民积极与犯罪行为作斗争，有效保卫公民的人身安全和合法权益，还有利于震慑犯罪分子，维护社会稳定，有利于构成公民敢于同犯罪行为作斗争的良好社会风气。 以下为参考文献： 1、赵秉志 (刑法学广播电视大学出版社 2、高铭暄 (刑法学北京大学出版社 3、徐 华 (新正当防卫制度论 绥化师专学报第22卷第2期 4、王作富 (中国刑法研究 中国人民大学出版社 5、范忠信 (刑法典应力求垂范长远-论修订后的刑法的局限与缺陷 (法学