我国不当监管对银行经营权的侵害,法制教育论文.docx

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1、我们国家不当监管对银行经营权的侵害,法制教育论文我们国家的银行监管权由银监会和中国人民银行共同行使，华而不实前者为主。但是在行使监管权前，监管主体的部分资格即存在侵权之嫌。银监会是直属事业单位，而不属于行政机关。这一性质多半是参照先其成立的证监会来确定，使得分业监管的三大部门地位一样、职能对应。在过去，中国证监会作为事业单位的 模糊生存 状态，有其历史逻辑。但市场 水涨船高 之后 真相大白 ，深层次问题和构造性矛盾渐次暴露，作为对证券市场统一行使监管权、在期望和责难中负重前行的证监会，应该对自个的身份有所交待。否则，在设定 行政许可 和施行 行政处理惩罚 的权利时，证监会将面临极其被动的尴尬局

2、面。72同样，银监会也面临类似的问题。 以行政许可为例，按照行政许可法规定，行政许可由行政机关和 法律、法规受权的具有管理公共事务职能的组织 行使。73银监会不是行政机关，其设定行政许可，当属后者无疑。但法律、法规受权的具有管理公共事务职能的组织，在法定受权范围内，应当以自个的名义施行行政许可，不得再行委托。据此，当前银监会拥有的行政许可权，源自(行政许可法等法律法规的受权，其再无权委托分支机构行使这一行政许可权。但银监会在其2005年H月10日公布的(行政许可施行程序规定中却明确规定银监局和银监分局 在银监会的受权范围内，按照本规定的程序施行行政许可。这一许可权 下放 经过，其实就是一种行政

3、许可权利的委托经过。75相比于(行政许可法立法时的严谨考虑，银监会(行政许可施行程序规定中将许可主体予以扩大，明显违背了上位法的规定。 2.主体行为的局限性 WTO法律制度中直接牵涉银行领域的法律文件(服务贸易总协定)对国内法规的创制提出了原则性的要求，即对于成员方已经承诺开放的服务部门，其国内法律法规的制定必须遵循合理、客观和公正的原则。而在我们国家现有条件下，该原则在法的创制中得到实现，还有一定的困难。这是由于:(l)作为草拟和创造银行法制的职能部门，银监会和人民银行存在着明显的行政目的，其草拟和创制经过浸透着草拟者或创制者的主体利益色彩。事实上，我们国家现有银行法制，十分是法规和规章，比

4、拟明显的强调行政目的的维护，对银行业中市场主体合法权益反映不充分。(商业银行法及其他相关的详细法律法规，倾向于对市场主体之间私法关系作干涉性的规范，经常导致监管权利对私权的侵蚀;(2)创制主体的局限性。当前银行监管法制的行政法规和规章，绝大多数都直接出自具有行政机关和执法者双重身份色彩的人民银行和银监会，由于创制者与执法者在多数情况下的重合，阻碍了规范监管者、执法者的制度的生成;(3)创制程序的局限性。我们国家现有法律法规规章的创制，十分是行政法规及监管规章的创制，大多由监管当局完成。但监管当局在详细法规、规章的规划、选题、调研、起草、征询意见、修改、通过等环节上缺乏严格而具有约束意义的操作规

5、则，使得一些法规和规章的科学、合理生成在程序上缺乏保障。 (二)监管规范的缺陷 1.规范效力缺陷 2004年(行政许可法正式施行后，为梳理和整合有关行政许可规章，解决银行业行政许可规章制度存在的相关问题，银监会于2006年发布了四项关于银行业行政许可制度的金融规章:(中国银行业监督管理委员会行政许可施行程序规定、(中国银行业监督管理委员会中资商业银行行政许可事项施行办法、(中国银行业监督管理委员会合作金融机构行政许可事项施行办法、(中国银行业监督管理委员会外资金融机构行政许可事项施行办法。这四部规章为银行业行政许可事项提供了妩一的程序规则。但根据(行政许可法的规定，行政许可实行法定原则，即行政

6、许可应当是法律、行政法规和决定直接设定的，部门规章不能够自行创设行政许可。但上述规章中的个别行政许可事项并没有明确的法律、行政法规或决定作为根据，存在以部门规章创设行政许可事项的问题。例如(中资商业银行行政许可事项施行办法第60条对中资商业银行申请设立、参股、收购境外机构应符合的条件作了规定;银监会官方网站上颁布的关于银监会行政许可事项的列表中将商业银行对外从事股权投资列为审批事项，并将(商业银行境外机构监管指引(银发2001257号)列为行政许可的根据。 2.规范内容缺陷 (商业银行法第十五条规定: 设立商业银行，申请人应当向银行业监督管理机构提交以下文件、资料: (八)银行业监督管理机构规

7、定的其他文件、资料。 关于申报文件的最后一条 规定的其他文件、资料 ，显然采用的是 兜底式 弹性条款规定的立法技术。这种 兜底式 弹性条款的规定，充分考虑到现实的多变性、不可确定性和不可预测性，避免了因法律条文内容不能穷尽一切所带来的弊端。与此对应，银监会颁布了(中资商业银行行政许可事项申请材料目录及格式要求、(合作金融机构行政许可事项申请材料目录及格式要求、(非银行金融机构行政许可事项申请材料目录及格式要求等三种行政许可目录格式，详细规定哪些是 其他文件、资料 ，进而实现上下位规范的衔接。 但是相比于上文所述的中资、合作、外资银行行政许可事项程序规则的同步规定，行政许可目录及格式的相关规定颁

8、布较慢、而且不同步。78程序与实体规则的不同步为申请者带来了不便，使程序性规定在缺乏实体性配套规定的情况下效用大大降低。甚至在(外资金融机构行政许可事项施行办法颁布己经2年后的今天，仍然没有相关的(外资银行行政许可事项申请材料目录及格式要求。 我们国家审批商业银行金融许可证已有十多年的历史，己经积累了一定的实践经历体验，但仍然还存在这样明显的规范缺失。其外表上是配套规范的衔接问题，本质上具体表现出出我们国家部门的工作思路:对于变化和不确定的 其他文件、资料 不去明确规范，进而避免自个规定不周全而导致的潜在责任和批评，至于申请相对方因而而增加的工作负担则不去理睬。同时这种立法规定 其他文件、资料

9、 实际却无明确配套的监管制度规范，违背了WTO相关规则的要求。我们国家入世后很重要的一项工作是现行法律法规及有关规范性文件与WTO规则相衔接并适用。而作为WTO法律制度中直接规范金融领域的核心文件，(服务贸易总协定及其附录明确提出了成员国法律透明度的要求。自2007年起我们国家金融市场全面开放，外资银行机构将不断涌入，而当其发如今设立商业银行的申请资料及审批程序中因不透明的 其他文件、资料 而影响其申请设立之时，必定会以侵权为由提出诉讼或其他请求以维护其经营权。因而，由于 其他文件和资料 的不确定性影响了经营主体正常的设立申请经过，无疑是对银行经营权主体资格的侵犯。 (三)现行(商业银行法中银

10、行经营原则与监管要求的混淆 我们国家的银行法制，在立法精神和价值取向上过于强调金融市场整体的安全和秩序，强调国家的管制利益，疏忽了作为市场主体的银行的本身价值目的 自主、效益最大化、公平竞争。 (商业银行法中 安全性、流动性、效益性 的经营原则违犯了市场主体以营利为根本追求的目的。为公共利益的代表，监管机构对银行经营权的监管以金融安全和经济稳定为首要目的，通过确立市场主体地位，规范银行经营行为，促进银行业安全、有序，进而推动整体经济发展。但作为个体的银行，营利性始终是其经营原则的首位，在营利的经过中进行内部合规性控制，防备风险，实现利润增长，客观上维护外部金融和经济环境的稳定性。 在1997年

11、亚洲金融危机及其后的俄罗斯经济危机、南美金融动乱后，我们国家于2003年修改(商业银行法时强调安全性优先于效益性有其特殊的历史背景及国际环境，属于防备金融危机的权宜之计。但是任何危机的出现只能要求监管主体适应现实的需要改革制度设计，改善监管措施，提高监管效率，而不能由于风险的存在而减弱被监管者的正常行为。 违犯市场经济规律，强迫规定市场主体的经营行为以安全性为首要经营原则存在两大问题:(l)作为 理性人 的市场主体，营利性永远是其最重要的目的，风险是其营利经过中重要但并非首要考虑的因素。违犯客观规律的规则，在经营者 恶法非法 的朴素自然法思想面前难以奏效。83作为理性要求的自然法，其 人人都享

12、有自然法的执行权 84的思维决定银行会躲避该经营原则的要求，使法律在这里陷入失效状态。且这种 阳奉阴违 的想法及行为会面临被监管机关处理惩罚的境遇，徒增本身成本;(2)作为稳定金融秩序、维护整体利益的监管机构，其 恶法亦法 的实证主义思想会使其将价值考虑排除在行为之外，强调 正义就是合法条性，亦即服从国家所制定的规则 ，通过全社会组成个体让渡权利的社会契约而获得的合法性身份， 6将法律的原则性规定贯穿于执法和司法的实践经过，最终侵犯银行的经营权。 (四)分业经营制度中不透明规定对银行经营权的侵犯 兼论(商业银行法第43条 1.分业经营制度的再认识 (l)我们国家现在状况及其缘由 源于美国(格拉

13、斯一斯蒂格尔法的分业经营、分业监管制度被我们国家(商业银行法完好的移植下来，成为我们国家银行经营和监管的基本框架，并被严格的予以执行。商业银行的经营范围被限定在吸收存款、发放贷款、 办理结算等传统业务上，投资银行等证券业务被严格排除在外。同时，(商业银行法第43条进一步规定: 商业银行在中国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。 与此配套的是(证券法、(保险法均作出了一样或类似的规定。 20世纪八十年代以来，在 摸着石头过河 的经营思路指导下，我们国家五大国有银行都通过创办证券、信托、租赁、房地产、投资(自办公司)等业务

14、，实现 混业经营 发展形式。但由于外部法律环境不健全，而银行本身又缺乏应有的自律和风险约束机制，金融市场一度出现银行本身业务不佳、呆坏账比率过高，其投资设立的信托、房地产及其他自办公司也均未获得成功的情形。在监管能力缺乏且缺乏自律约束的前提下，混业经营加速了风险的积聚，催化了证券市场、房地产市场 泡沫 的生成。 7金融市场宏大的风险和大量违法违规经营的存在，使国家必须通过法律强迫规范金融行业的经营。因而我们国家的银行法制明确规定分业经营、分业监管制度。但美国在1999年(金融服务当代化法案通过后开场实行混业经营的发展方向，以适应日益剧烈的市场竞争，而我们国家仍然实行分业制度，这种制度框架本身就

15、限制了银行的经营权。 (2)实证研究 对于银行经营权的范围，尽管理论上的争议至今尚无定论，但实证研究得出的结论却出奇地一致。银行业、证券业和保险业跨业经营的金融业综合经营金融制度，具有节约交易成本、分散金融风险和获得协同效应等优势。88世界银行收集的监管数据牵涉的国家和政策之多均属初次， 为进一步全面讨论银行活动管制的影响提供了基础。 JamesR.B斌h，Gerarde叩rio，Jr和 RossLevine(2002)的实证研究量化分析了各种直接干涉措施的有效性，并与私人监督等市场气力进行了比照分析:(l)通过运用普通最小二乘法回归检验了银行监管的各项措施与银行发展、绩效和稳定性的关系;(2

16、)以银行危机为银行稳定的代表性指标，运用对数回归模型检验了银行监管的各项措施与银行危机的关系。由此得出更有代表性和讲服力的实证结论: 对银行业务范围的限制性监管措施与银行业的发展及效率呈负相关关系，而且负相关程度较高。如上文所述，银行业务范围的限制是指对银行从事证券、保险和房地产业务及银行控股非金融公司方面的管制。负相关关系表示清楚，限制越严，银行业的发展就越缓慢，其效率也越低。在各种活动管制中，以限制银行从事证券业务的负面影响最大。同时，银行活动的限制与银行危机发生的概率呈正相关关系。在一个证券市场呈现一定规模的国家里，假如限制银行从事证券业务的话，那么引发银行危机的可能性就较大。另外，银行

17、危机的概率也与银行控股非金融公司的限制程度正相关，即限制越严，危机发生的可能性就越大。 同时，实证结果表示清楚，严格的银行准入要求不存在明显有利于银行发展、绩效和稳定性的效果。在其他监管政策不变的情况下，严格的资本监管与银行危机、银行发展或效率不存在显着的相关关系，单纯依靠较高的资本要求，未必能避兔银行危机。而对于全球公认的存款保险制度，研究发现慷慨的存款保险制度与银行体系脆弱性存在显着的正相关关系，其不仅会导致道德风险，而且对银行业稳定产生有害的效果。 汇总实证研究的结论能够发现，允许银行从事范围宽广的业务伴随着相当可观的多元化效应，而人为地设置种种限制则适得其反，不仅不利于银行业的效率和稳

18、定，而且还使得监管人员的腐败现象大幅增加。而且，当前没有证据支持只要依靠才能抵消市场失灵的负面影响，使资源得到有效配置的观点 分业经营、限制银行经营权可防止金融大财团的出现，进而降低银行业或实业部门的集中程度和增加其竞争成份。 ，相反，从总体来看，监管气力与银行发展、绩效和稳定之间不存在显着的相关性。 (3)对将来的考虑 混业经营还是全能银行 我们国家分业经营的制度已经严重不适于现实国情，严格的监管制度大量侵犯了银行的经营权。而实证研究又证明了扩大经营范围的正效应。对我们国家来讲，将来的制度选择应尊重金融发展的实际，避免不当监管对经营权的侵犯。 相比于我们国家，美国和欧洲为了在21世纪与国际竞

19、争者相抗衡，通过制定新的法律重新设计了金融经营制度:美国通过1999年公布的(金融服务当代化法案，废除了严格隔离商业银行和证券业的(格拉斯一斯蒂格尔法，启动混业经营银行形式;欧盟将1989年公布并要求其成员国于1993年前施行的(银行业第二指令作为金融监管领域的法律，进而寄希望于培育世界上最少管制的全能银行(universalbanking)市场。但是由于金融在很多方面所具有的独特性，如其所蕴含的诚信本质、在整体资源配置和支付系统内的中，自地位等，92各国在设计自个的金融架构时总是十分慎重。对于金融控股公司形式或全能银行形式的选择，中国认真并且深切进入地分析自个的国情，不能简单的模拟国外做法。

20、 对美国经济发展的思维依靠惯性，使我们国家较多的关注美国的动向，(金融服务当代化法案公布后的金融控股公司发展形式也逐步被我们国家所借鉴，以中信集团、光大集团为代表的金融控股集团发展形式的有限尝试就是例证。但是在(金融服务当代化法案生效不久后，美国国会于2003年开场检讨在现有的实际情况下，该法案在分业经营的制度构架上能否过于超前。其讨论的焦点集中于在金融控股公司内银行业务和证券业务的利益冲突。例如，银行为关联证券公司提供贷款、借贷利率与借款人能否使用关联公司其他服务(如企业并购参谋)相挂钩等等。93除去对详细内容的重新审视，更多的怀疑或者讲是批评集中在两点:(l)该法案能再多大程度上如其所愿的

21、提升美国银行的国际竞争力?(2)该法案确立的监管框架，在很大程度上反映了某些监管机构谋求本身权利、维护既得利益的利己考虑，如美联储通过保存 控股公司 的架构以永久的保有其现存的对金融体系的监管力，就遭到了很多严厉的批评。 2. 国家另有规定 的不透明性 现有法律的松动(商业银行法(证券法的预留空间)，强调 国家另有规定 ，在制度上为银行综合经营或跨行业经营提供了例外可能性，而且从实际情况来看，这一规定也使很多银行通过对证券、保险、基金公司的控股实现跨行业经营，95但什么是 国家另有规定 ?这里同样存在相关配套规范缺位的现实。从现有实践来看，国家的规定及分业经营豁免主要集中在对几大国有(或控股)银行的经营业务上。而且这种综合(或混业)经营的批准采取 成熟一家，批准一家 的方式进行。但是由于没有详细的规定， 成熟 的标准相对不透明，其认定完全成为国家有关机关自由裁定的权限范围。这种自由裁定往往依靠银行资本多少及与国家 关系 的亲疏而将 试点 资格授予国有(或控股)的大银行，在关心照顾大银行的同时忽视小银行的经营需要和利益，不能不讲是侵犯了小银行的经营权益。