登记离婚中未成年子女利益保护域外经验借鉴,婚姻法论文.docx

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1、登记离婚中未成年子女利益保护域外经验借鉴,婚姻法论文婚姻的解除从来都不只是婚姻当事人之间的私事，这华而不实最重要的相关者也是最容易遭到伤害的当属家庭中的未成年子女。一段婚姻关系的解除，对于父母而言，可能是一种解脱，而对于孩子而言有可能是一场灾难，对其性格，生活，学习等都会产生不同程度的影响。而我们国家在登记离婚制度设计上充分保障离婚当事人权益的同时却忽视了对其未成年子女利益的保卫。这个问题值得引其我们的重视与反思。 1登记离婚制度概述 登记离婚是指具有离婚合意的婚姻当事人通过行政登记程序解除双方婚姻关系的法律行为。它与诉讼离婚不同，诉讼离婚是针对离婚是婚姻当事人一方的意愿或双方具有离婚的合意却

2、无法对财产或子女问题达成一致协议的情形适用。登记离婚则适用于双方均有离婚的意愿并且就双方财产与子女问题的处理达成一致协议的情形。登记离婚最突出的特征在于在婚姻问题上充分尊重当事人的意愿。在我们国家，当事人登记离婚无需讲明离婚的详细理由，只要双方达成离婚的合意，亲身到婚姻登记机关并提供相关材料身份证、户口簿、结婚证和离婚协议书等，即可办理相关手续获得离婚证，解除双方的婚姻关系。可谓快速高效，经济便捷，这也使其被越来越多的离婚当事人所选择，成为婚姻当事人解除双方婚姻关系的主要方式之一，并有逐年攀升的趋势。 自2003年(婚姻登记条例公布以来，我们国家离婚率已12年持续走高。2020年全国依法办理离

3、婚登记更是高达363.7万对，创历史新高. 2在我们国家登记离婚中对未成年子女利益保卫存在的问题 我们国家(婚姻法并不是完全无视登记离婚中未成年子女的利益，只是在我们仔细研读相关法条之后，我们会发现其对未成年子女利益的保卫更多的是从父母的角度来审视子女的利益，这特别不利于未成年子女或者至少无法对未成年子女提供充分有效的保卫。 2.1对牵涉子女问题审查形式化 为了保卫未成年子女的利益，我们国家(婚姻法要求登记离婚当事人应当对子女抚养问题作出适当处理。但对于如何才算 适当 的却没有详细规定。 使用这样模糊的词语非常不利于未成年子女利益的保卫。首先对于子女问题应以哪一方的利益作为标准来判定能否到达

4、适当 要求，是从父母的利益考虑，只要父母对子女抚养问题协商一致，没有分歧即为适当，还是从子女利益出发考虑，对子女问题作出妥当的布置才为适当没有明确。这导致在实务中，婚姻登记机关工作人员基本采取第一种做法，由于以 父母协商一致 为标准简单省事，容易把握。这要的做法甚至得到了立法的肯定。在2003年(婚姻登记条例中只规定，父母登记离婚，对子女抚养问题需 达成一致处理意见 .没有要求婚姻登记机关工作人员对该 处理意见 对子女问题能否作出了妥善的布置、能否符合子女的最大利益进行审查，即对于当事人有关子女抚养的协议只要求协商一致，双方当事人对此无异议即可，至于能否符合子女利益，能否合法，实际上是不作评估

5、与监督的115. 2.2没有考虑有未成年子女家庭的特殊性及未成年子女的意愿 离婚协议是由婚姻当事人在平等自愿的基础上协商达成的。而对于有未成年子女的家庭来讲，父母离婚对子女来讲影响很大。固然大部分的父母出于天性的使然，在解决孩子问题时一般会考虑到孩子的感受和利益，但这一切假如少了法律的强迫保卫，一旦发生父母损害未成年子女利益的行为，一切又显得那么苍白无力。加之，未成年子女由于心理、生理都还不成熟，无法对一事物的利害关系作出准确判定，即便其权利遭到父母的损害也往往意识不到。而父母往往又假借所谓爱的名义来掩盖对子女利益的损害，使得其损害行为不易被觉察。对有未成年子女的家庭不作限制，特别不利于保卫未

6、成年子女的利益。当婚姻当事人感情确已破裂，婚姻关系无法继续维持时，对于婚姻当事人而言解除婚姻关系可能是最好的选择。我们无权要求父母为了子女的利益牺牲其追求幸福的权利。但父母离婚使子女的抚养形式由原来的双亲抚养形式变为单亲抚养形式，这种形式的转变对于子女今后的学习、生活、教育都会带来宏大的影响。此时他们是无助的、被动的，他们的命运把握在父母的手中。这时，他们需要社会、国家的参与和保卫116.另外，10周岁以上的未成年子女具有一定的意思自治能力，对事物有一定的认识及判定能力。鉴于此，在我们国家诉讼离婚中，最高人民法院(处理子女抚养意见第5条规定了对于10周岁以上的的未成年子女的抚养权归属问题，离婚

7、当事人发生争论的应当考虑该子女的意见。但是在我们国家登记离婚中却没有任何考虑子女的意愿的相关规定。 2.3对于未成年子女在父母登记离婚中角色定位有偏差 登记离婚中对于子女问题的规定，我们国家的法律更多地是从父母的视角考虑，将子女定位为父母离婚中的客体。在登记离婚中，离婚当事人只要对子女的抚养问题 达成一致处理意见 即可。而对于子女而言，对这关乎其亲身利益的事项却没有任何的话语权。子女抚养问题成为了父母离婚的会谈条件或筹码，沦为父母利益分配的对象。这样的定位极不利于保卫未成年子女的利益。如有些婚姻当事人为了能够与对方解除婚姻关系，摆脱婚姻的束缚，不管对方提出的条件能否有利于子女都全部接受，比方独

8、立承当抚养责任。假如父母放弃了未成年子女本应得到的抚养费，独立承当抚养责任，这种做法是仅凭个人意愿在其并不具备独立承当抚养责任能力的情况下作出的本质上对其子女是极其不负责任的，其有可能使子女生活质量下降甚至陷于贫困的境地。而这种 父母本位 的立法，对于这样的情形就难以提供救济。 3国外相关立法规定及借鉴 3.1俄罗斯 俄罗斯对适用登记离婚的对象有一定的限制 根据(俄罗斯联邦家庭法典第19条规定，只要没有共同未成年子女的夫妻才能通过户籍登记机关办理协议离婚。为了更好地保卫未成年子女的利益，俄罗斯还赋予了未成年子女在探望权中的主体地位，在(俄罗斯联邦家庭法典第55条中明确规定了未成年子女有权与父母

9、和其他亲属来往，此权利不受父母离婚，父母婚姻被确认无效或者父母分居的影响，即便子女处于拘留、逮捕、监禁、在医院等异常情况下仍享有此权利2. 出于保卫未成年子女的利益的考虑，俄罗斯禁止有未成年子女的夫妻适用登记离婚，赋予了未成年子女与父母的交往权。这些规定都特别值得我们借鉴与学习。 3.2澳大利亚 澳大利亚早在1995年(家庭改革法中就确立了 子女最大利益原则 .明确要求法院对于有未成年子女的家庭必须确信离婚当事人已作出为这些子女利益着想的适当协议，才能够判决离婚。能否符合子女最大利益，法院在裁判时应考虑下面要素：子女的年龄、性别、背景及其意愿；子女与父母一方、或其他近亲属分居对子女的影响；当事

10、人对子女生活、教育等方面的布置及这些改变对子女的影响；父母对待子女的态度与责任心及父母在子女情感和智力发展方面能够给予的程度；保卫子女免受心理、生理伤害的需要等。另外，还设有子女代表人制度。 假如法院以为父母不是子女利益最佳保卫的人选，可另行指定别人，由其作为该儿童的利益代表维护其合法权益3. 对于牵涉未成年子女的离婚案件，澳大利亚法院对于离婚当事人处理子女问题根据子女利益最大化的原则进行本质性审查。并且子女不再一味地被动接受父母的布置，未成年子女可在代表人帮助下提出自个的独立诉讼请求，这无疑对父母恣意践踏子女利益的行为有着很好的抑制作用，值得我们学习与借鉴。 3.3美国 美国是个崇尚自由的国

11、家，在婚姻问题上也不例外。通过上世纪60年代的一场离婚改革运动，美国确立了无过错离婚原则。但由于过分强调离婚自由导致离婚率不断攀升，由此给美国家庭和社会带来宏大冲击，这华而不实最直接的受害者当属这些离婚家庭中的未成年子女。为保卫未成年子女，降低离婚率，稳定家庭，现各州纷纷出台措施设置离婚障碍。如俄克拉马州(互相同意法中明确规定，有未成年子女的当事人不适用无过错离婚原则。只要双方当事人在平等自愿的基础上协商一致达成离婚的合意才能离婚，否则必须等到子女成年才能够单方面公布离婚，即此时才可适用无过错离婚原则。华盛顿州更是专门规定(为了子女的最大利益而阻止离婚法。华而不实有规定，即便夫妻双方达成离婚合

12、意，假如双方有未成年的子女，法院出于保卫未成年子女的最大利益的考虑仍有权阻止离婚。 美国在离婚法中确立儿童最大利益原则。儿童不再是父母的附属品，出于对未成年子女利益的考虑，甚至能够阻止离婚。这些都充分具体表现出了其立法技术的先进性，值得我们学习与借鉴。 4在登记离婚中加强对未成年子女利益保卫的建议 4.1建立登记离婚协议的 未成年子女利益最大化 本质审查原则 (儿童权利宣言第2条明确规定，儿童应遭到十分保卫，制定法律应以儿童的最大利益为首要考虑。当前，包括上述澳大利亚、美国在内的很多国家都已确立了儿童最大利益原则，强调父母对于子女的照顾、保卫和教育，强调子女的最大利益428.离婚协议我们国家法

13、律要求必须是离婚当事人双方共同协商作出的，对于华而不实的子女问题也不例外。但对于协议中子女问题的处理对子女而言能否是最佳布置，能否符合子女的最大利益并没有做要求。即我们国家婚姻登记机关对当事人对子女问题的处理只要作形式上的审查，只要查明当事人在离婚协议中载有解决子女问题的方案并且双方没有异议即可。这样的做法显然对未成年子女不利，与当今时代精神和亲子法的发展趋势也不符。笔者建议，对于离婚协议中牵涉子女的问题，婚姻登记机关应进行本质性审查以更好地保卫未成年子女的利益。婚姻登记机关在审查时，应根据子女最大利益原则从下面因素进行综合考量进行审查：子女的性别、年龄，子女的意愿及父母双方的意愿；子女情感、

14、教育需要；父母责任心、生活作风及经济能力；学习、生活环境的变化对子女的影响；子女与其他近亲属的关系状况；影响子女利益的其他因素。当婚姻登记机关经审查认定协议中对未成年子女问题的处理不利于未成年子女成长，不符合最大利益原则，有权拒绝办理离婚登记手续5.若当事人对婚姻机关不予办理离婚登记的决定不服，可向其上级机关申请复议或向法院起诉离婚。 4.2有10周岁下面未成年子女者不适用登记离婚 未成年子女中10周岁下面的，由于年龄小，意思能力欠缺，完全无民事行为能力，无法表示出或不能准确表示出自个的意志，对于事物的利害关系缺乏判定与鉴别的能力，当事人就不适宜通过婚姻登记机关登记离婚。对于该群体，社会应给予

15、更多的关注，法律应给予其提供特殊保卫。保卫儿童的利益不仅仅是家庭的责任，也是国家的责任。笔者建议有10周岁下面未成年子女的夫妻欲解除婚姻关系应通过诉讼离婚。由于诉讼离婚在程序上的要求比登记离婚严格得多，诉讼离婚是根据民事诉讼程序进行的，设置有起诉、受理、答辩、审理和判决等环节，对于离婚案件，法律还要求法官在作出判决之前，必须对当事人先进行调解。通过这一系列程序，法官对于父母的性格、素养、责任心、生活作风及经济状况等能够有一个比拟全面、直观的认识。这有助于法官在把握当事人对子女抚养问题上的处理能否符合子女最大利益作出愈加准确的判定。而对于10周岁以上的未成年子女，无论是从生理上还是从心理上相较于

16、10周岁下面的子女而言都更成熟一些，具有一定的意思自治能力，对事物也具有一定的鉴别能力与判定能力，所以，对于有10周岁以上的未成年子女的夫妻可适用登记离婚。但当父母离婚牵涉到子女利益问题时，应征求其意见。 4.3赋予未成年子女在父母登记离婚中的主体地位 当今世界，愈加注意尊重和保卫儿童利益成为当代婚姻家庭法的发展趋势之一434.儿童权益问题在我们国家婚姻法学界也引起越来越多学者的关注，研究并提出很多难得珍贵的建议。但华而不实很多建议相比照较保守，还是秉承 父母本位 的思想，将子女作为被保卫的客体，试图通过对父母权利的限制与义务的扩张来保卫未成年子女的利益。这种做法并没有根本打破原有的框架，还是

17、将子女置于父母权利义务框架内，作为父母权利义务的对象予以保卫。 在这样的保卫形式下，那么一旦发生父母共同损害未成年子女的利益的行为，或固然只是遭到父或母单方损害，但相对方母或父不积极行使其权利为子女提供保卫，由于子女缺乏独立主体资格，无法进行自我救济，子女就将处于非常被动不利的处境。在登记离婚中只要确立子女的主体地位，并赋予其相应的独立的权利才能从根本上改变子女的这种处境。 4.3.1确立子女在探望权中的主体地位 我们国家(婚姻法第38条规定，当事人离婚后未直接抚养子女的一方享有探望子女的权利。当事人双方通过协商确定探望的时间和方式；假如双方无法就此达成协议，则由法院判决。(婚姻法司法解释一第

18、25条还规定，当事人请求中止行使探望权，在征询双方当事人的意见后，法院以为需要的能够裁定中止。从上述(婚姻法及司法解释的相关规定，能够看出我们国家在设计探望权制度时，很显然是将未成年子女作为探望权的客体，是父母行使的探望权所指向的对象，即子女仅仅是被探望对象。设立探望权更多地是从父母角度出发考虑，是为了实现不直接抚养子女一方的亲权，通过探望，知足其思子之情。当然通过探望，对于未成年子女而言也不是没有意义的。通过探望，有利于促进未成年子女身心健康发展，让其不因父母离婚而缺少了父爱或母爱，不会由于父母离婚前后宏大的落差，情感的缺失而遭到伤害。 因而，探望权不仅对于父母而言非常重要，对于子女而言也是

19、很有意义的。但对子女有如此重要意义的问题，子女却没有任何的话语权，完全由父母决定，使得探望有利子女身心健康发展变得更多地是实现父母亲权的同时所衍生出的副产品罢了。探望应该是双向的，父母有这种需要，作为子女同样也有这种需要。父母离婚使得其不得不接受单亲抚养，但孩子与父母之间的血亲关系没有因而而改变，孩子渴望得到完好的爱，对不寓居在一起的父母也有思念之情。那么假如出现父母不探望，子女也应该有权要求看望父母以解其思父母之情，但我们国家法律对此却没有作出规定。再则，若父母欲探望子女，而子女不欲，子女能否有权拒绝呢？法律对此都也没作出规定。这意味者子女对父母的探望只能被动地接受。这样的做法显然不符合子女

20、最大利益原则。笔者建议可借鉴俄罗斯，确立子女在探望权中的主体地位，赋予未成年子女与父母交往的权利。在登记离婚中，当事人就该问题的处理与布置应当征询其未成年子女的意见。若子女对父母的做法有异议，可向婚姻登记机关提出，经婚姻登记机关审查，假如异议成立，婚姻登记机关将不予以办理离婚登记。若当事人对婚姻机关不予办理离婚登记的决定不服，可向其上级机关申请复议或向法院起诉离婚。 4.3.2增设子女代表保卫未成年子女利益 即便我们禁止有10周岁下面未成年子女的当事人通过登记离婚方式解除婚姻关系，但对于10周岁以上未成年人而言，心智仍未成熟，意思自治能力仍然欠缺，不具有完全民事行为能力，因而，若赋予未成年子女

21、在登记离婚中的主体地位，那么面临的要解决的首要问题就是怎样落实和实现他们的主体地位。父母子女之间关系最亲密，血缘最亲近，生活最严密，使得父母成为子女代理人的当然人选。这也得到我们国家立法的肯定，我们国家法律明确规定父母是未成年子女的法定代理人。但是当父母利益与子女利益存在冲突的情况下，仍然由父母作为子女的代理人显然不适宜。有可能出现父母在所谓爱的名义下行自个的利益，为了自个的利益而损害子女的权益。此时就需要国家与社会的参与，为未成年子女提供保卫。在这一点上，可借鉴澳大利亚的做法，为子女设立代表人。代表人由父母以外的且与父母离婚没有利害关系的第三方来担任。代表人能够由婚姻登记机关指定，可以由法院

22、来指定。在审查有关子女事项时，假如婚姻登记机关以为该问题的处理不符合子女最大利益原则时，通知离婚当事人就此事项重新进行协商，并且通知子女代表人代表子女参加协商。假如三方无法就此事项达成共鸣，那么婚姻登记机关将不予办理离婚登记手续。当事人若欲解除婚姻关系可向法院起诉离婚，此时子女代表人可作为子女利益的代表参加诉讼。 5结束语 一段不幸的婚姻当中未成年子女往往是华而不实的最大的受害者。父母离婚，家庭解体，使儿童在单亲环境下成长，损害了子女对家庭生活的种种等待权。 而我们国家登记离婚制度对于这父母离婚中的最直接的相关者-未成年子女利益的保卫问题上却存在严重缺乏。保卫儿童的利益不仅仅是家庭的责任，也是

23、国家的责任。为了给离异家庭未成年子女提供更好地保卫，减少父母离婚给他们带来的伤害，我们有必要进一步完善我们国家登记离婚制度，建立登记离婚协议的 未成年子女利益最大化 本质审查原则；对于有l0周岁下面未成年子女的父母禁止适用登记离婚；并且赋予未成年子女主体地位。这既符合儿童最大利益原则，也是当代婚姻家庭法的发展要求。 以下为参考文献： 1夏吟兰。对中国登记离婚制度的评价与反思J.法学杂志，20082。 2张贤钰。外国婚姻家庭法资料选编M.上海：复旦大学出版社，1991:198. 3陈苇。外国婚姻家庭法比拟研究M.北京：群众出版社，2006:585. 4陈苇。中国婚姻家庭法立法研究：第二版M.北京：群众出版社，2018. 5李润红。儿童权利保卫的 最大利益原则 与我们国家的婚姻家庭法J.云南大学学报，20184：83.