国家主管机关一般性救助的性质,法学硕士论文.docx

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1、国家主管机关一般性救助的性质,法学硕士论文本篇论文目录导航：【第1部分】【第2部分】【第3部分】 国家主管机关一般性救助的性质【第4部分】【第5部分】【第6部分】【第7部分】【第8部分】 第二章 国家主管机关海难救助的性质分析 传统海难救助的行为性质，本就一直是一个颇受争议的问题。而在国家主管机关参与到海难救助中时，又使得其性质发生了一些变化，因而国家主管机关海难救助的行为性质和法律性质都变得颇为复杂。关于行为性质的界定，不仅影响着此种行为应怎样理解和定义，更决定着该行为究竟应该受何法律部门的调整和规范。因而，本章将比照分析传统海难救助和国家主管机关海难救助的性质，并对国家主管机关海难救助中一

2、些特殊情况进行分析。 2. 1海难救助的性质分析 有关传统海难救助的行为性质的界定，在理论界中曾出现过的一些学讲，例如 无因管理讲 _、 准契约讲 (与 不当得利讲 等，但这些学讲都不能对海难救助的性质进行完美的解释。笔者以为，之所以这些学讲无法完美的解释海难纯救助的性质，是由于这些理论家们试图用民事法律部门的普遍性理论来解释海难救助这一特殊性行为。 无因管理 、 准契约 、 不当得利 等概念，均是民事法律部门中具有普遍性的一种概念，但海难救助却是发生于海上这一特殊环境下的特殊行为。海难救助的特殊性并不首先具体表现出在 救助 上，而是最先具体表现出在 海难 之中。 海难 相对于陆地的事故和空难

3、，具有两个特殊性：时效性和可救援性。 时效性是相对于陆地事故而言的，在陆地上发生的事故，除去事故本身，很少会由于周围环境的影响而使人命或财产陷入危险。但海难事故不同，尤其是船舶发生危险时，作为在海上航行唯一的载体，船舶一旦发生损坏，就会有发生沉没的危险。海难危险具有很强的时效性，假如没有在一定的时间内脱离危险，则处于危险之下的船、货和人员性命都会就此毁灭。从另一个角度上讲，可救援性也是海上危险的特殊时效性的具体表现出。相比于空难，海上危险并非是瞬时的，而是延时的，存在着等待救援的可能。因而，海难救助不同于陆地事故与空难，仅存于海上环境中，规范普遍性问题的理论无法适用于海难救助之中。 笔者以为，

4、海难救助这个制度的核心最终在于救助报酬的请求权。因而，对海难救助这一行为性质的理解也应该从此出发。对于海难救助的性质，笔者以为： 海难救助行为的核心在于 创造额外价值 .在还没有海难救助制度的时代，船东和货主因对遇难船只与货物失去了自保能力，只能任其或沉没或被过路船只掠走。能够讲，在船东与货主失去了自保能力时，船与货物对应的价值，就已经脱离了原主人的掌控。而随着文明的发展，为了防止过路船只掠取不义之财，出现了遇难物占有禁止的时代。但对遇难物占有的禁止并不是保卫总体利益最好的办法，由于遇难的船和货物所对应的价值就变成了零，这是对总体价值的减损。 只要让这部分价值得到正确的保卫和应用，才是总体利益

5、的博弈中最好的平衡。 Clifford大法官提出，救助报酬慷慨准则的采用，不仅为鼓励救助，而且为了尽可能地使救助人不对不幸船东的财产进行毁损和掠夺。 罗德海法也明确地禁止对获救财产的掠夺，规定志愿提供海难救助服务的人有权请求救助报酬。_因而，海难救助的出现，也是为了保卫这一部分价值，即 额外价值 .为何称其为 额外价值 ,是由于当船货陷入危险时，从经济的角度上讲，原主人就己经失去了这一部分价值了。在没有外力帮助的情况下，他是没有任何办法再取回这部分价值的。假如这部分价值能够失而复得，那么对他而言就是额外的。对救助方而言更为简单，救助方对这部分价值并无所有权，但假如能够因其行为而产生请求权，就是

6、额外价值。因而，在救助方的努力下，本来应该消失的价值得以保存，从另一个角度讲，即是救助方的付出和努力创造了额外的价值。 而获得海难救助报酬请求权的经过，就是 分割额外价值 的经过。由于这部分额外价值是救助人创造的，因而：?然具有获得其部分或全部的权利。在海难救助的报酬请求中，有两个重要的原则，即 无效果，无报酬 和 救助报酬不得超过救助财产总额 .这两个原则都能够在这个理论中得到很好地解释。无效果，即没有创造出额外价值，自然也就没有能够分割的价值。而救助财产总额也就是额外价值的数额，救助人只能针对他创造的这部分价值进行请求，而无权超出这个范围。 对额外价值的分割，具体表现出了立法者在经济上对各

7、方利益的宏观操控，是为了知足各方利益的一种行为。这种分割的结果既要保卫遇难方接受救助的积极性，也要保卫救助方进行救助的积极性。这是由于，海难救助的双方都是以获得额外的利益为目的的。这种行为不同于民事法律部门中的任何一种普遍性行为，是只在海洋的特殊危险环境下存在的一种共利性行为，是一种双赢的博弃结果。 因而，笔者将传统的海难救助定义为一种 创造并分割额外价值 的行为。 额外价值 是其核心， 创造额外价值 是海难救助行为的构成，而 分割额外价值 则是报酬请求权的基础。 2.2国家主管机关一般性救助的性质 国家主管机关的一般性海难救助，实际上也应称作是国家主管机关的非强迫性救助，是指除了使用行政强迫

8、力强迫被救助方接受救助的情况之外的救助。表如今现实中，则是国家主管机关海难救助二种形式的前两种即合同救助和行政救助。华而不实合同救助的形式与传统海难救助无异，主管机关在合同的约束下，处于相当于民事主体的地位。而行政救助则指主管机关按照法律规定以及本身职责所施行或控制的救助。即国家主管机关在收到求救信号后，按照职责应该进行救助的情况。 2.2.1自愿性的界定 自愿性是在传统海难救助中一个非常重要的构成要件，在国家主管机关的海难救助中也是一个很容易引起误解的要素。在民事行为中，自愿性的考察应是双方的。但在国家主管机关的海难救助中却对自愿性进行了限制。即使是在国家主管机关的一般性救助之中，国家主管机

9、关也因职责而有救助的义务，并不具有自愿性。这就产生了问题，即国家主管机关的自愿性遭到限制，能否与海难救助构成要件中的 自愿性 产生矛盾？在国家主管机关的一般性救助之中，自愿性遭到限制的情况主要有两种。其一就是行政救助，主管机关作为救助人或者控制救助的一方没有拒绝救助的权利。 其二则是在国家主管机关控制的救助中，被控制的救助人自愿性遭到限制。自愿性是构成海难救助的要件之一，假如自愿性遭到了否认，就等于能否定了海难救助行为。因而，对于上述两种自愿性遭到限制的情况，是杏会对海难救助构成要件中的自愿性要件造成影响，需要进行明确的考察。不难发现，上述自愿性遭到限制的情况，都是救助方的自愿性遭到了限制。问

10、题即为，对救助方自愿性的限制能否会影响到海难救助构成要件中自愿性的构成。 答案:能否定的。理由如下：第一，海难救助是一种 创造和分割额外价值 的行为，海难救助构成要件中的自愿性主要具体表现出在价值的原主人能否同意其他方对自个所损失的价值进行救助和分割。在原主人失去了对该部分价值的控制后，从经济学的角度上看，他已经失去了那部分价值，但从民法的角度看，原主人并未丧失对那部分权利的所有权，他有权对抗任何第三人对该部分价值的处分行为。 这种处分行为，也包括救助。因而在传统海难救助的理论中所强调的自愿性，是被救助人的自愿，即是指财产的所有人自愿并允许被别人救助他的财产。这是原主人处分权的具体表现出。被救

11、助方有最终对救助的拒绝权，但传统的救助方却没有任何方式对这种拒绝权进行否认。因而，传统海难救助构成要件中的自愿性应是针对被救助方的。 第二，海难救助的经过是 创造额外价值 的经过。对于救助人而言，强调的是 创造了额外价值的结果 ,而并非是出于什么样的原因。 幸运的救助人假如碰到金额宏大的财产接近危险，不管是出于鼓励英雄主义，还是为了杜绝监守自盗，其都可能指望得到大笔可观的奖励。 对于救助人而言，只要其行为产生了 创造了额外价值的结果 ,就无需考虑他的动因。救助人的自愿与否也属于动因的一种。不管救助方是出于如何的动机，甚至包括能否出于自愿，只要其做出了救助行为并产生了结果，就应该认定其救助行为成

12、立。 笔者以为，这正是海难救助的法律性质上不能完全等同于民事行为的原因。 (民法通则第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则，华而不实的 自愿 一般被理解为意思自治的法律表现形式36,是在法律所允许的范围内，当事人享有完全的意志自由，不受国家权利和其他当事人的非法干涉，也+受外来当事人的非法干涉。假如违犯了这种意志自由，就能够断定民事行为不成立。但在传统海难救助中，对救助人而言，是： 考虑这种 意志自由 的。换言之，即使救助人在救助时心不甘情不愿，但只要救助产生了结果，海难救助也会成立。 可见，不管是国家主管机关遭到职责的限制，还是控制下的救助人遭到了主管机关的限制，只要他们进行了救助，并且产生了

13、效果，那么作为动因的这种限制就不再在考虑的范围内。因而，在上述两种自愿性遭到限制的情况下，这种限制的存在并不影响海难救助的构成。 2. 2. 2国家主管机关从事的一般性救助 国家主管机关从事的海难救助是指国家主管机关直接作为救助人介入到救助作业中的情况。国家主管机关作为救助人介入到救助中的原因，无外乎两种可能。 其一是由于合同的相对性，其二则是由于职责的义务性。根据合同进行救助时，国家主管机关的主体地位与民事主体无异，出于职责时对自愿性的限制，也并不影响海难救助的成立。职责是行政领域中的概念，国家主管机关从事的职责内的救助，显然可将其当做是一种行政的行为。但问题是，法律性质影响着适用的法律部门

14、，也影响着有关于权利义务及救济等内容。因而，需要明确的问题就是主管机关从事的职责内救助，能否应该当做一种行政行为。首先，行政行为是享有行政权能的组织或个人运用行政权对行政相对人所做的具有法律效果的行为。37】行政的形态可分为干预行政、计划行政和给付行政，华而不实，给付行政又称服务行政或福利行政，是指提供人民给付、服务或给与其他利益的行政作用38.有学者将海难救助定义为一种服务service 39,笔者以为主管机关从事的职责内的救助正是主管机关对被救方提供的主动性的服务，符合给付行政的概念。但给付行政并不发生法律效果，即对行政相对人的权利义务并不发生直接的实际影响。换言之，主管机关的救助并不直接

15、影响被救方的任何权利与义务。因而，主管机关的救助行为不能构成详细的行政行为_,而只能构成行政事实行为41.而行政事实行为在我们国家不能作为行政诉讼的标的，这意味着一旦将主管机关从事的职责内的救助当做一种行政事实行为，并以行政法律部门调整，被救方将无法对此行为进行法律救济。反过来讲，在我们国家也没有行政机关对民事主体提起的行政诉讼的先例，救助双方将都无法以法律途径进行救济。因而，行政事实行为不应视作是该行为的法律性质。 其次，从民事方面来看，主管机关从事的职责内救助行为，虽未设立任何行政法律关系，但却足以造成民事上法律关系的变动。又因主管机关介入救助的自愿性受限制不影响海难救助的成立，主管机关与

16、被救方之间所可能产生的争议，都可由传统的海难救助制度进行调整。因而，固然国家主管机关从事的职责内救助在行为上是一种行政事实行为，但仍应将其在民事法律内进行调整。 2.2.3国家主管机关控制的一般性救助 国家主管机关对海难救助的控制，主要具体表现出为组织和指挥海难救助。在国家主管机关控制的海难救助中，实际上产生了三个不同的行为，即主管机关对实际救助人的控制行为，实际救助人的救助行为以及主管机关对被救助人的给付行政行为。华而不实给付行政行为与主管机关从事一般性救助时产生的原因一样，都是基于行政上的义务，同在于主管机关控制的一般性救助中给付行为并表现为直接施行，而是以控制救助的行为表现。能够讲主管机

17、关对实际救助人的控制行为等同于对被救助人的给付行政。在主管机关控制的海难救助中，并不需要考虑职责内外的问题。职权与职责是相对的，主管机关施行控制行为时是利用了法律赋予的职权，这种控制行为必然是建立在职责之上的。 认定实际救助人救助行为的行为性质非常简单，国家主管机关的控制行为并不影响海难救助的自愿性要件，能够认定救助双方的海难救助行为是成立的。问题主要集中在主管机关对救助人的控制行为应断定为何种性质。笔者以为，这种控制行为是一种详细的行政行为。原因如下： 从法律性质的角度看，主管机关的控制行为对救助方设立了义务，这种义务的设立在控制的两种形式下都有效。在组织救助的情况下，主管机关为救助人设立了

18、介入救助的义务，而在指挥救助的情况下，主管机关为救助人设立了遵从指挥的义务。因而，主管机关的控制行为符合了行政行为的构成要件，构成了详细的行政行为。详细来讲，这种行政行为的性质是行政命令，是指行政主体依法要求行政相对人为或不为一定行为，其本质是为相对人设定详细的义务，而不直接构成或处分相对人的权利和义务。 需要注意的是，这种义务是指行政法上的义务，而非民事法律中的义务。这种义务的指向也只是针对行政命令的发出者，即主管机关，而非对于被救方。例如此前提到的介入救助的义务，是指对于主管机关负有的行政义务，而非对被救方的民事义务。控制行为所设立的行政法律关系只发生在控制与被控制的双方之间，而并不延伸至

19、被救助方，也并不影响救助双方的民事权利和义务。将控制行为视作是行政行为，意味着能够以行政法律部门进行规范和救济。能够作为行政诉讼的标的，可以按照行政法，适用行政复议与行政赔偿等救济手段。 2. 2.4控制行为与无形效果 无形效果是海难救助制度中有关救助效果的一个特殊问题。固然传统海难救助以 无效果，无报酬 为原则，但却存在无效效果的情况。例如船舶着火，救助方无力火火，但尾随护航或在遇难船旁守候，虽未做出有形的效果，但仍有权请求救助报酬。支持无形效果获得救助报酬的原因在于救助方至少给予了 精神上的援救 .t43在英国法中，把这种间接效果称作对救助作业做出了 本质性奉献 Meritorious C

20、ontribution 44或 有效服务 Effective Services 45.这里产生了一个问题，国家主管机关的控制行为能否算作是一种无形效果？ 这是个值得讨论的问题。假如主管机关的控制行为能够算作是一种无形效果，就意味着主管机关的控制行为应被视作是能够获得救助报酬请求权，也就讲明控制行为实际等于是成立了海难救助。对此，笔者观点如下： 从 精神上的援救 角度来看，主管机关在海难救助中无疑会起到这样的作用。不管是主管机关从事救助或是控制救助，在被救方向主管机关发出求救信号并得到回应时起，被救方的心理上就已经得到了来自主管机关的精神上的支援。这种精神上的支援贯穿救助的始末，即使是在主管机关

21、控制救助的情况，主管机关也必定会与被救方保持联络，这就符合了无形效果的概念。 但这与本节中牵涉的 控制行为 不应同等对待，严格来讲，本节中研究的控制行为，只是针对于主管机关对救助人的控制和指挥，仅仅是一次海难救助活动中主管机关所进行行为的某一部分。主管机关在一次海难救助活动中会进行很多活动和行为，控制行为只是华而不实之一，因而应限定控制行为的范围，将其限定在主管机关与救助人之间。因而，主管机关与救助人之间是不存在救助关系的，就更无需提及无形效果，这解决了控制行为与无形效果的关系，即控制行为不应算作无形效果。 对于主管机关在救助活动中的其他行为能否构成无形效果，笔者以为答案:应该是肯定的。当被救

22、方发出求救信号并遭到主管机关回应时，其心理上获得的支援与有船舶尾随却无法采取本质行动的效果是一样的，但这种无形效果能否能够构成救助？笔者以为答案:也应该是肯定的。从结果上看，无形效果能够获得救助报酬，就意味着构成了救助，而且是有效果的救助。而从行为性质上看，无形效果为何能够构成救助？它能否与 创造额外价值 的理论产生冲突？笔者以为并不冲突。其一，无形效果并非是没有效果，只是效果无法以经济价值衡量；其二，无形效果可能会使得额外价值的创造更容易或增加产量。例如，假如在没有得到精神上支援的情况，遇难方很可能弃船，这样就会增大救助的难度，也有可能会造成救助效果的降低，而精神上的支援则能够避免这种情况的发生。因而，无形效果固然并没有直接创造额外价值，但能否认其在这个经过中起到的辅助作用。 笔者以为，无形效果应该构成海难救助，而国家主管机关在介入海难救助的经过中也应该构成了无形效果，但在控制行为中不应考虑无形效果。