招标投标机制的原理和适用前提分析,经济法论文.docx

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1、招标投标机制的原理和适用前提分析,经济法论文 2020 年的最后一天(，采购法施行条例草案经常务会议审议通过，招标采购活动的规范化、法制化建设，再一次引发了人们关注。招标投标机制当前已被广泛运用于我们国家工程、货物和服务采购活动中。据有关部门统计，2020 年全国采购金额为 16381.1 亿元，华而不实通过公开招标方式完成的采购项目占采购总规模的 83.3%，达13645.5 亿元。统计资料显示，在工程建设项目中，建筑、交通、水利水电等行业依法必须招标项目的招标率均到达 90% 以上。随着我们国家招标采购法律体系的逐步完善，招标投标作为市场资源配置的一种有效方式，必将迎来愈加广阔的发展空间。

2、 一、引子 在日常招标采购实践中，经常会出现一些啼笑皆非的事例。不妨例举一二 ： 1. 采购人想买一批咖啡杯。采购人心目中咖啡杯的造型如下 ： 不可否认，在招标采购实践中，类似于上述事例的情形屡见不鲜。一些采购人在经历了诸如此类的 采购事故 之后，不免发出感慨 ：招标，是场华而不实的豪华游戏罢了。 与此截然相反的是 ：很多行政机关、事业单位和地方，对招标投标方式情有独钟，将招标活动扩大到项目融资、工程咨询机构遴选、代建单位选择等工程建设的方方面面，以及土地使用权、探矿权和药品采购等领域，大大扩展了招标投标活动的适用范围。 在实践中，一些单位还提出了 应招尽招、凡买必招 等原则要求，似乎把招标看

3、成一剂能治百病的良药。在这些看似矛盾而又现实存在的现象中，折射出一个不容忽视的现象 ：一些从业人员对招标投标机制的原理及适用前提了解不深，有时甚至存在众多误解，导致招标投标领域在理论和实践方面存在众多困惑。 究其原因，一方面我们国家引进当代招标投标制度较晚，招标投标活动作为一种法定的市场交易方式和合同签约程序历史较短，造成实际操作人员对于招标投标机制原理把握比拟欠缺 ；另一方面我们国家高等院校中专门开设招标采购专业的学校很少，学科理论架构未成体系，基础理论研究比拟缺乏，众多实践问题尚未构成相对一致且能为大多数从业人员所接受的主流观点。笔者不避浅薄，拟从讨论招标投标概念的角度出发，分析招标投标机

4、制的适用前提和特性，以期抛砖引玉，引发业界人士对招标投标基础理论研究的关注。 二、招标投标的概念 业界一般以为，招标投标是市场主体通过有序竞争方式，择优选择交易对象，签订交易合同，以完成工程、货物和服务等资源配置的一种方式。招标投标是程序极为繁琐、缔约成本相对较高的一种缔约程序。厘清招标投标的概念，需要区分两个不同的层面。 一是学理范畴中的招标。业界以为，招标投标是一种特殊的缔约程序，是交易发起方根据预先规定的条件和规则，对外发出投标邀请，邀请符合条件的制造商、承包商或潜在交易对象，根据事先颁布的规则和要求提供履约方案和履约报价，最后交易发起方从中择优选择出提供最优方案的交易响应方为中标人，并

5、与之签订交易合同的一种活动。在学理范畴中，招标又有广义和狭义之分。广义的招标，包括发布招标公告和文件、投标、开标、评标、中标和签约等招标投标活动的整个流程。狭义的招标，是与投标相对应的一个概念，是指交易发起方发起交易活动的行为。在日常使用中，假如仅使用 招标 这一表述时，往往适用其广义概念 ；假如招标与投标并用，表述为 招标投标 时，适用其狭义概念。 二是日常俗称中的招标。在日常俗称中，人们常把一些包括产权出让转让和非招标采购方式都统称为 招标 。华而不实最为常见的是央视黄金时段广告招标，凭借其国内媒体老大的地位和影响力，将 广告时段招标 的概念打造得深切进入人心。然而，从其竞争的特征来看，以

6、 央视广告时段招标 为代表的所谓招标，和学理概念上的招标投标活动的差异不同非常大。 主要表现有 ： 1. 报价的密封性。招标活动要求不同投标人的报价信息不得公开 ；而在 央视广告时段招标 经过中，每一位竞争者的报价信息均实时对外开布。 2. 报价的一次性。在招标投标活动中，要求投标人一次性报出不可更改的报价，而在 央视广告时段招标 经过中，介入竞争的交易响应方能够进行多轮报价。除此之外，在日常实践中，人们经常把山林或土地经营权发包、国有商业用房拍租等方式，也称之为经营权招标 ；而在竞争性会谈、询价等一些非招标采购方式中，也常有从业人员把响应文件截止时间称为 开标时间 ，把通过竞争之后博得合同签

7、约的供给商称为 中标人 。 从严格意义上看，上述这些日常俗称，基本上都属于对于 招标 这一概念的误用。这一方面虽然与人们对招标和非招标采购方式的区别不太熟悉有关 ；另一方面也与招标这种方式最先适用于市场竞争环境， 招标 这一概念已深切进入人心，更为大多数人所喜闻乐见有关。本文在讨论招标投标机制时，采用学理范畴概念。文中单独使用 招标 一词时，大多采用广义概念极个别地方采用狭义概念；与 投标 并用合称 招标投标 时，采用狭义概念。 三、招标与招亲 如前所述，招标投标是一种通过竞争方式择优选择交易对象的活动。理解这一概念的特征时，能够引进一个比拟通俗的比方 ：招标投标，类似于武侠小讲中的 比武招亲

8、 。招标人就类似于古代江湖侠士设立比武招亲擂台的擂主，通过事先颁布参赛资格条件和比赛规则，让符合条件的供给商之间互相切磋武艺，经过剧烈的竞争决出胜者后，最后将 女儿 许配给武功最高者即把合同签约权授予中标人。 从 比武招亲 的比喻中，我们能够管窥出招标投标活动的一些基本特性 ：事先颁布参赛资格 ；事先颁布比赛规则 ；只与最终胜者签约，不与第二或第三名签约 ；选择签约对象时只认规则，不掺杂个人爱好和其他情绪因素等等。同时，为了具体表现出招标投标活动的公正性，在制度设计中，把比赛胜负的裁判权交由依法组建的第三方评审机构独立执行。这一设计，避免了规则的制定者和执行者合二为一的现象，符合制度设计中的规

9、则制定、制度执行、行政监督三分离原则。 从这一意义上看，一旦采用招标方式，采购人就享有了采购需求编制权、评标办法选择权、评标标准制定权、评审介入权、评标报告审查权和定标权等众多权利 ；同时也把中标人的选择交给了一个特定的竞争程序，相应地失去了与特定供给商进行商量会谈、凭自个爱好随意定标、按特定供给商的条件量体裁衣、明招暗定私相授受等方面的权利。这些权利的失去，有的是由于招标投标机制本身的要求和局限所致，有些则是由于法律规定方面的强迫性要求。 四、招标投标的特性 业界通讲以为 ：采用招标投标方式订立的合同，在合同缔约经过中，经历了要约邀请 要约 承诺三个阶段。招标人发出的招标公告 ( 招标文件

10、) 属于要约邀请，投标人递交的投标文件属于邀约，而招标人向中标人发出的中标通知书则属于承诺。招标投标活动具有经济性、技术性和法律性三个显着特征。 首先，招标投标活动是一项经济活动。业界人士以为 ：招标采购是从组织外部获取资源的一项经济活动。招标采购的标的物 工程、货物或服务，其本身即是一种商品，具有商品的经济性。招标投标作为一项经济活动，应当遵循微观经济学和宏观经济学的普遍原理和规律以实现采购目的 ： 在微观层面，招标投标活动应当遵循微观经济学中的信息不对称理论、多目的选择理论、博弈理论、目的排序理论等基本原理。在宏观层面，国家对影响公共安全、社会公共利益的工程建设项目的招标活动进行立法管制即

11、属于宏观经济管理范畴。在不同经济发展阶段，国家对经济管理的范围、内容和力度等有所不同。 其次，招标投标活动是一项技术活动。招标投标的技术属性主要具体表现出在两方面 ：一是标的物具有技术属性。招标采购标的物一般分为工程、货物和服务三类，其技术属性通过国家标准、企业标准和规范以及商品本身的专业技术条件、图纸技术文件等具体表现出。二是招标投标活动本身的技术属性。招标人通过分析招标项目的需求目的以明确采购需求、编制采购方案和文件、组织招标采购活动并签订合同，这一经过离不开专业技术人员的介入。 其三，招标投标活动是一项法律活动。招标投标的最终目的是缔结一份民事合同，作为民事合同的缔约方，招标投标活动的主

12、体必须具备相应资格。采购人一旦适用招标方式选择交易对象，其行为即遭到(招标投标法及其施行条例、(合同法或(采购法及其配套法律规范的约束。十分是依法必须进行招标的项目，其招标投标活动遭到较为严格的法律管制，不能实现完全意义上的自由交易。这是由于依法必须进行招标项目的标的物牵涉公共利益、国家利益，其采购结果不能仅由项目业主一个人讲了算，也不能仅由一方讲了算，于是民事主体介入公共决策的经过就上升为一种法律程序。从某种意义上看，招标投标活动的其他特性，如竞争性、程序性、规范性和报价的一次性和密封性等特点，均来自于招标投标活动的经济性、技术性和法律性。 除此之外，固然采用招标方式进行采购在一定程度上能够

13、起到预防和减少腐败的作用，但就招标投标机制本身而言，它仅仅只是一种市场交易主体缔结合约时所采用的特定的交易方式，而不是一种 反腐败 的手段。实际上，招标投标活动的经过本身也会发生腐败行为。 五、招标投标机制的适用前提 招标投标作为一种订立合同的特殊方式和程序，有其特定的适用前提。厘清招标投标机制的适用，对于正确把握招标投标制度，规范市场主体行为，优化市场资源配置，提高资金使用效益，预防和制止腐败行为等方面具有突出意义。 与其他合同缔约方式相比，采用招标投标方式缔约时，其最为突出的特点是：变 买卖双方的博弈 为 投标人之间的博弈 ，博弈的胜者才有资格成为合同的签约人。笔者以为，招标投标机制的适用

14、前提主要具体表现出在下面四个方面 ： 1. 市场诚信体系相对健全 在招标阶段，潜在投标人只能从采购人颁布的招标公告和招标文件中获取项目信息，无法从其他渠道获取更多的信息 ；而在评审阶段，评标委员会只对投标人提供的纸质或电子投标文件进行评审，而不对其他超出投标文件以外的范围进行评审。因而，招标投标机制对交易双方诚信方面的要求极为严格，要求交易双方之间以白纸黑字方式提供的所有信息及其承诺都是客观、真实、可靠，而且是会依约完成的。 不容否认，在诚信体系不太健全的大环境下，招标投标机制的优势很难得到充分展示和具体表现出。在招标投标实践中，虚假招标、弄虚作假投标、低价中标后串通业主更改设计等方式，严格意

15、义上都是不诚信的表现，是与招标投标机制的基本原理相悖的。 从实践需求来看，招标投标机制显然也无法等到市场诚信体系完全建成后才进行推广，更何况市场诚信体系建设本来就是一个不断渐进的经过，能否建成并无一个现成的、相对统一的标准。在当前我们国家市场诚信体系建设还相比照较薄弱的大环境之下，十分需要招标人、投标人、行政监督部门和其他介入主体一道共同努力，积极投身于招标投标市场诚信体系建设，以便充分发挥出招标投标机制的优势。 2. 处于买方市场态势 经济学中的买方市场，是指市场处于供应大于需求、商品价格呈下降趋势，买方在交易上处于有利地位的市场态势。买方市场意味着在商品交换经过中，交易双方的平等地位由于商

16、品供大于求而被打破，消费者在宽松的选择环境中能够货比三家，购得物美价廉的商品。在买方市场态势下，采购人才有可能利用本身的市场优势，引进招标投标机制促成供给商之间的互相竞争和博弈，引发商品价格的向下和相关服务的提升，进而在供给商之间的剧烈竞争中，提高购买资金的使用效率。通常情况下，招标投标活动适用于买方市场。当市场供大于求的特征不特别显着，或供方竞争明显缺乏，或是针对稀缺产品的采购时，招标投标机制则难以发挥出应有的优势和作用，因而，不宜强行植入招标投标方式开展交易活动。从这个意义上看，实践中一些地方和部门提出的 应招尽招、凡买必招 等要求，一定程度上背离了招标投标机制的适用前提。 3. 交易双方

17、处于信息不对称状态 在招标投标活动中，交易双方所把握的信息是不对称的 ：招标人一方对自个项目的特征和需求目的比拟熟悉，而对工程、货物或服务的最低购买成本缺乏了解 ；潜在投标人一方对本身成本和履约优势较为熟悉，而对招标项目的特征和需求目的不甚了解。因而，招标投标机制要求对于招标项目相关信息尽可能公开，以促成交易双方之间的互相了解。 同时，招标投标机制又要求潜在投标人之间必须构成有效竞争，这一要求以潜在投标人之间的信息不对称作为前提。假如潜在投标人之间在投标时互相协商，合成攻守同盟合意，协同对抗招标人，招标投标机制将难以发挥出竞争作用。因而，潜在投标人的有关情况应当保密，不得向别人透露，如已获取的

18、招标文件的名称、数量等可能影响公平竞争的信息。 4. 招标可期节约资金应超过招标活动成本 通过招标方式进行采购，能够起到降低成本、提高资金的使用效率的作用。但是，招标投标作为一种交易方式，其本身也需要成本支出，如搜索成本、信息成本、决策成本、缔约成本、监督成本和救济成本等方面的固定费用。当通过招标方式可能节约的成本缺乏以弥补上述交易成本时，采用招标方式反而降低了资金的使用效率，造成了采购资金的浪费。在招标投标活动中，只要采购项目到达一定的规模时，通过招标方式节约的资金才足以弥补招标成本支出。 因而，即使是牵涉社会公共利益、使用公共资金的采购项目，也并非全都必须进行招标，只要到达国家规定的招标限

19、额标准才属于强迫招标的范畴。实践中，有些行业规定几万元的项目，甚至是几千元的项目都要招标，这些项目采用招标方式所节约的资金缺乏以弥补采购成本，没有实现通过招标方式提高资金使用效益的目的，实际上是不太可取的做法。 六、结束语 回首本文引子中提到的三个案例，通过对招标投标机制的原理和适用前提进行分析，笔者大致以为，之所以出现采购等待值与采购结果之间的宏大差异，一方面可能是采购人自个编制的招标文件比拟粗略，在标的物需求特征描绘叙述方面出现了一些偏差，如设计图纸、技术规格或功能材质等方面没有能全面把握标的物的需求特性 ；另一方面可以能是在市场诚信体系尚且不太健全的前提下，供给商在诚信履约方面出现了问题。 笔者以为 ：破解采购等待值与采购结果之间的矛盾，应当从提高招标文件的编制质量和各介入主体合力构建市场诚信体系等方向出发，而不应按照 某个意向中标人 量体裁衣定制技术参数和评标标准，以走过场的方式明招暗定到达某种目的，否则有悖于招标投标机制的原理和适用前提，会对招标投标机制本身产生宏大的毁坏，也与招标采购活动的规范化、法制化建设方向背道而驰。