组织考试作弊入罪的法理分析,刑法论文.docx

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1、组织考试作弊入罪的法理分析,刑法论文【题目】 【引言 幅论证了组织考试舞弊行为的法益损害性及所引起的刑法失范问题，在这里不再赘述。 关于法益的选择，还必须注意两个问题：1法益的选择与认定必须符合一国的实际情况，要根据本国的文化传统和社会生活的实际需要合理地确定法益的范围，值得保卫的一定要保卫，不值得保卫的必须排除出去；27 笔者以为前文所述的应然法益一直是我们国家所保卫的重点，符合社会的普遍等待，而且从古代法律中可见一斑，符合我们国家的文化传统，因此是值得保卫的利益。详细能否符合我们国家文化传统将在第三章二节作重点阐述；2保卫该法益也要符合经济性原则，假如不符合经济性原则，刑法则不宜参与该领域

2、，以免浪费国家刑罚资源。经济性原则是指以最小的刑法成本投入而获得最大的刑法效益，出于刑罚资源的有限性，刑法必须集中气力打击那些具有较大社会影响力的反社会行为。本文的组织考试舞弊行为是一个具有较大社会影响力的反社会行为，启动刑法对其进行规制，将对组织考试舞弊者起到极大的威慑作用，进而有助于净化考试风气，构成诚信考试的良好气氛。假如能起到这样宏大的预防效果，笔者以为保卫该法益是完全符合经济性原则的。 3.1.3 现有的非刑罚措施不能有效保卫该法益。 上文通过分析得出，保卫该法益显得非常重要，然而通过对现有法律、法规的考察以及对考试风气的审视，我们不免会感到遗憾，由于考试舞弊之风并没有消减反而愈演愈

3、烈，最近几年更是向组织化、集团化、产业化发展，严重毁坏我们国家的考试制度，考试公平遭到质疑，能够充分讲明我们国家现有的非刑罚手段不能有效保卫本论文所讨论的法益，此时刑法作为最后保障法，应该及时参与该行为，而且这种参与并不违背刑法的谦抑性原则，所以本部分内容还牵涉到刑法谦抑性原则的讨论，首先必须解释何为刑法谦抑性原则？是指刑法应根据一定的规则控制处理惩罚范围与处理惩罚程度即但凡适用其他法律手段足以抑制某种违法行为、足以保卫合法权益时，就不要将其规定为犯罪，但凡适用较轻的制裁方式方法足以抑制某种犯罪行为、足以保卫合法权益时，就不要规定较重的制裁方式方法。28 该原则要求，只要通过民事的、行政的法律

4、手段能够有效规制某种危害社会行为时，刑法就不宜参与，而且应当表现出对该行为一定的社会宽容。然而组织考试舞弊行为已超出社会容忍度，为了实现对该法益的最大保障，必须启动刑罚措施，以遏制这股舞弊之风肆意蔓延。 3.2 刑法参与的可行性分析。 上文通过分析以为刑法有参与的必要性，但是详细怎么参与，需要符合什么原则和标准是下文主要讨论的内容，也即刑法参与的可行性分析。 3.2.1 符合刑法参与的相当性。 针对反社会行为适用刑罚能否符合社会上大多数人健全公民的一般通念是认定犯罪的关键条件。刑法参与的相当性是指对于反社会行为的犯罪认定必须进行符合社会主流价值观念的评价，只要大多数身心健全的公民以为某一反社会

5、行为需要刑法参与时，刑法才能够参与。之所以社会上大多数正常的人的主流观念对于犯罪确实定特别重要，主要是由于：从社会学角度分析，犯罪被人们以为是违背社会认同的价值体系，因而对其进行处理惩罚是正义的；29 从另一角度来看，假如符合社会的普遍等待，刑法参与该行为时较易获得民意支持，进而起到良好的社会预防效果。将该理论运用到本文中，笔者以为组织考试舞弊行为是一项法益损害性极大的反社会行为，人们对该行为深恶痛绝，人们希望国家出重拳打击该行为，以保障考生的公平竞争权。近年来曝光的考试舞弊案大都是由民众举报才得以侦破的，这表示清楚大部分民众对舞弊行为是相当痛恨的，所以将组织考试舞弊行为入罪化处理是符合社会普

6、遍等待的，而且还能得到社会的大力配合。30 所以讲，刑法参与组织考试舞弊行为是符合社会相当性的。 3.2.2 符合刑法参与的可能性。 针对反社会行为适用刑罚能否具有可能性关系着刑法实际控制犯罪的能力。 考虑到司法机关控制犯罪的实际能力，对于刑法的参与可能造成立法虚置现象的反社会行为，刑法应当慎重参与，详细表如今下面两方面：第一，现实生活中发生率不大而且难以被发现的反社会行为，刑法应当慎重参与；第二，对于证据搜集比拟困难，以致于在司法实践中很难适用刑罚处理惩罚的反社会行为，刑法应当慎重参与。31 将该理论运用到本文中，笔者以为，第一，我们国家考试舞弊现象愈演愈烈，几乎每逢重大考试都会出现不同程度

7、的舞弊，且该行为距离公民较近，容易被发觉。在河南高考舞弊案中，有一枪手将伪造的指纹膜错贴在食指上，导致指纹膜验证器频频发出报警提示，其实监考教师早已发觉该名考生有可能是枪手，只是由于收受了贿赂才存心故意让该名枪手继续参加考试；32 第二，收集相关证据并不难，2007 年的西安考研电台案就是一个典型例子，公安机关当时把涉案人员全部抓获并当场缴获了大量作案工具，涉案人员也已供述了全部作案经过，只是后来由于没有找到相关的处理惩罚根据而无奈将他们释放。33 所以讲，刑法参与组织考试舞弊行为是具有可能性的。 3.2.3 符合我们国家传统对考试公平的高度重视。 我们国家古代真正的考试起源于隋朝所创立的科举

8、考试，打破了魏晋以来所确立的具有严重门第观念的九品中正制，开场通过考试来选拔人才，进而使一般庶族寒门，也有时机进入上层社会介入国家管理，进而激发了全民学习的热情，而且在一定程度上也维护了国家政权的稳固和社会和谐的稳定，所以历朝历代的统治者特别重视科举考试，都制定了严密的规定来规制考生和考官的行为，而且对于在科举考试中舞弊的考生、枪手、考官一般都处以重刑，以维护科举考试的公平、公正。固然采用严刑峻法打击考试舞弊行为，但是由于科举考试所带来的宏大利益，令不少考生还是会铤而走险，在科举考试中贿赂考官、夹带考试资料以及请人代考等方式进行舞弊。为了防止考生舞弊，历朝历代都采取了不少防备措施，比方弥封制、

9、回避制等。为了减少贿买考官，武则天时代曾设立 糊名法 又称弥封制，将考生的名字用纸黏贴遮掩，以防批卷者辨别出考生姓名。宋代则订立了别头试和锁院制等回避制度。别头试是指官家子弟参加科举考试时必须加试复试，主考官的子弟、亲戚参加考试应另立考场、另派考官。锁院制是指主考官一经任命，立即进入贡院，锁门不出，与外界隔绝，连家人都不得见面。 为防止考生夹带资料舞弊，明清时代明确限定考生带入考场内物品的规格，例如砚台的大小厚度，水壶、烛台的用料，毛笔、篮子的款式也都有明确限制，而且考生进入考场时必须解衣脱帽，接受门卫的严厉搜检。为了防止枪手替考现象，需要考生提供具体的体貌特征的履历以及准考证，进入考场前，考

10、官根据履历、准考证验明考生的身份。 固然制定了严密的防备措施，但仍有漏网之鱼，所以为了净化考试风气，历朝历代配套制定了严厉的处理惩罚措施，清代尤为严酷。例如对于收受贿赂的考官，将被判处流刑，情节严重的则被判处死刑；对于夹带资料的考生，轻则在考场外戴伽号示众，不得考试，重则还要遭到杖刑和徒刑；而对于请人代考的考生和枪手都要遭到严厉处理惩罚，如在雍正年间，发现替考现象，被替考考生和枪手都要面临充军，到了乾隆朝后期则处理惩罚更重，对被替考考生立即处斩，枪手则绞监候处决。从以上防备和处理惩罚措施来看，假如在古代发生组织替考行为，根据举轻以明重原则，组织者将判处死刑无疑，可见我们国家古代对考试公平特别重视，就是为给每一个考生一个公平竞争的时机。反观如今，组织考试舞弊行为比古代的考试舞弊行为更为严重，然而却面临无刑法规制的局面，这不得不讲是一个立法上的缺憾。综上，将组织考试舞弊行为入罪处理，符合我们国家的历史传统，但是我们应取其精华要髓，弃其糟粕，充分借鉴华而不实的优秀做法以完善我们国家刑事立法。