法理学上政专升本笔记整理.pdf

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1、法理学法理学！加粗重点索引导向重点背诵定义/红色*不确定或者没找到备注第一编第一章法学研究第一章法学研究一、法学及其研究对象的观点（一）不同时代的对人法学的研究对象有着不同的认识。法学：来源于古拉丁语原意为“法律的知识”或“法律的技术”。中国古代“刑名法术之学”或“刑名之学”古罗马法学家乌尔比安定义为：人和神的事务的概念，正义与非正义之学。（二）不同学派的法学家对法学的研究对象也有不同的理解。古典法自然法学派：以正义为研究对象。格劳秀斯定义为“关于正义的生活的学问。”分析法学派：以实在法为研究对象。法学的定义为“由国家制定或认可的成文法与不成文法。”社会法学派：以法律及法律与社会的互相作用为研

2、究对象。（三）法学并非是单纯的法律条文，法学家经常偷过法律来研究社会的观念、制度和过程（四）法学与法律之间的关系也颇为复杂二、法学及其研究对象的界定定义：法学是围绕权力、义务及其界限而展开的。以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。（一）法律说到底就是权利、义务现象。（二）法律研究的根本任务就是明确权利和义务的界限，并且努力试着中介先确定的与时代发展的趋势相一致，从而通过法律来保障并推动社会的进步。（三）法律现象不仅包括法律的文本，也包括法律产生和运行的一切环节，而且，法律现象是用科学抽象方法所形成的概念。（四）法学既是一种研究活动，也是一种知识体系。三、法律体系的划分法律部门的

3、角度划分被分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门。从认识论的角度划分：理论法学和应用法学边缘法学：横跨两个学科或有两个学科整合而成。四、法学与相邻学科的关系（一）法学与哲学黑格尔曾经明确宣布“法学是哲学的一个部门。”（二）法学与政治学（三）法学与经济学1.法律所反映的统治阶级意志以及法律所定型化的权利和义务及其界限，归根结底是由统治阶级的物质生活条件决定的。2.法律对经济起着能动的反作用。3.民主和法制的进程取决于社会经济模式和经济发展水平。4.经济学的许多理论模式、研究方法引入法学领域，可以加深和丰富人们对法律的认识。（四）法学与社会学（五）法学与历史学（六）法学与逻辑学（七）法学与

4、科学技术第二章法理学的产生与发展第二章法理学的产生与发展一、西方法理学的产生与发展起源于古希腊奥斯丁等人创立了法理学发展到 20 世纪产生了三大法理学流派1.哈特新分析实证主义法学2.富勒新自然法学3.庞德社会法学二、中国法理学的产生与发展（一）夏商周时期：明德慎罚的思想。明德慎罚也是后来儒家德主刑辅思想的主要源泉。（德主刑辅中的“刑”即法的意思）（二）春秋战国时期：儒家：强调在社会管理中“德、礼、教”、“德治”和“人治”的作用，反对以法而治。墨家：强调以天为法，循法而行，提出要赏罚得当（赏当贤，罚当暴，不杀无辜，不失有罪。）道家：主张“无为而治”，一切顺乎自然，反对使用法律治理社会。法家：强

5、调法律的作用，主张“援法而治”、“以法治国”。（三）汉代汉武帝在“罢黜百家独尊儒术”之后儒家成为正统，儒家思想发展为：在社会治理方面，主张“德主刑辅”的原则下实行“礼法合一”。出现了“律学”（四）1840 年鸦片战争以后“中学为体，西学为用”、“君主立宪”、“民主共和”等思想相继在中国社会中传播。清政府派出官员与学生出国考察学习法律，将西方法律思想引入中国。1901 年，京师大学堂设立法科，1906 年成立法律学堂。至此，法学在中国成为了一门独立的学科。*法理学仍未独立。国民党统治时期，法理学成为独立的一门学科。（五）法理学在中国的现实发展1.市场经济与政治民主是中国法理学发展的客观基础。2.

6、改革与开放是我国法理学发展的历史课题。（六）法理学在我国的历史走向1.从统一发展走向多元发展与综合统一的彼此互动。2.从既有理论走向保存精华与开拓创新的相互结合。3.从历史积淀的现实走向中国特色与世界潮流的对立统一。4.从法理学独自发展走向概括部门法学与指导部门法学的并重。5.从老一代法理学家身先士卒到向老一代法理学家作指导与中青年法理学家做先锋的时代交替。第三章第三章 法理学的学科体系、地位与意义法理学的学科体系、地位与意义一、法理学的学科体系（一）法理学的研究范围美国法学家霍尔认为法理学包括四个部分：1.法律价值论：研究法律强制的可行性，特别是法律强制的伦理问题。2.法律社会论：研究法律规

7、则的目的、应用和效果问题3.法律形式论：研究法律术语、规则、裁决进行逻辑分析4.法律本体论：研究法理学主体的性质，即基本概念问题我国法理学教材和著作所确立的法理学理论体系一般都包括法的一般原理、法的历史演进、法的价值、法的运行、法与社会等部分。1.法是什么2.法应当是什么3.发在人类历史上是如何产生和发展的4.法在现实生活中是如何运行的5.法与社会其他方面是如何互相作用的（二）法理学在法学体系中的地位P33总结起来即：法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。1.法理学是法学的一般理论2.法理学是法学的基础理论3.法理学是法学的方法论（三）学习和研究法理学的意义 P361.学习法理学是学习法学

8、其他学科的需要2.是培养法律思维方式的需要3.是培养法律理论素质的需要4.是培养实际工作能力的需要第二编 法的本体第四章法的概念第四章法的概念一、法的起源 P43说文解字解释“灋，刑也。平之如水，从水。廌（zhi），所以触不直者去之，从去。”二、法的定义的必要性 P44随着政治制度的迅速变迁，法的概念也在改变。对法的科学定义简明的提出人们对法的认识，并反映了认识的程度，有利于统一人们的认识，体现研究的成果，一边开展进一步的研究。三、关于法的定义的主要观点 P44（一）意志说（二）理性说（三）命令说（四）规则说（五）民族精神说（六）社会控制说四、法的定义的表述（一）规范性（二）国家强制性（三）阶

9、级意志性（四）物质制约性五、法的本质定义：法的本质即为由一定社会的物质生活条件所决定的统治阶级意志的表现，是阶级意志性与物质制约性的统一。“一定社会的物质生活条件”即经济条件/因素（一）阶级意志性：法是统治阶级意志的体现法律所体现的统治阶级意志不是统治阶级内部成员意志的简单相加，也不是个别同志者的任性，而是统治阶级的整体意志、共同意志或根本意志，是统治阶级作为一个整体在政治、经济上的根本利益的反映。甚至说是整体（二）物质制约性：法的内容是由统治阶级所处的社会物质生活条件所决定的六、法的特征 P52法的特征可以归结为四个方面：特殊规范性、国家意志性、权利义务性、国家强制性。（一）特殊规范性：法是

10、调整人的行为关系的规范1.法律是一种行为规范，他通过调整人们的行为关系而不是思想关系来调整社会关系。*调整行为关系，不是心理关系（信仰、道德等）2.法律是一种特殊的社会规范，法律的规范性体现在三个方面：法对人们如何行为提出了明确的指示法的内容具有一般性和概括性法是反复适用的（二）国家意志性：法是由国家制定或认可的规范（三）权利义务性：法是规定权利和义务的规范（四）国家强制性：法是由国家强制力保证实施的规范法律由国家强制力保证实施，具有权威性，但并不意味着法律的权威性就是以纯粹的暴力为支撑的，它的权威性还在于法律本身的合理性与公正性。*必出内容 常出不定项选择第五章法的要素第五章法的要素一、法的

11、要素 P58定义 P60：法律概念、法律规则和法律原则。二、西方学者关于法的要素的学说 P59（一）命令模式论发起人：19 世纪英国分析法学的创始人奥斯丁观点：（二）规则模式论发起人：英国新分析法学派的代表人物哈特观点：他把法律视为由一系列规则所组成的一套制度，并把主要规则与次要规则的结合当作理解法的概念的关键。哈特在批判奥斯丁的命令模式论基础上建立了自己的规则模式论。（三）规则原则政策模式论发起人：美国新自然法学派的代表人物德沃金观点：法律是由规则、原则和政策三要素组成的。德沃金在批判哈特“规则模式论”的基础上提出的（四）律令技术理想模式论发起人：美国社会法学派代表人物庞德观点：庞德把法律归

12、结为律令、技术、理想三要素。（五）总结观点：法的要素可以归结为法律概念、法律规则和法律原则。三、法律概念 P61含义：法律概念是人们在不断的认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴。（二）法律概念的作用1.法律概念是对某种社会现象所进行的一种具有法律意义的表达与陈述。2.法律概念具有一定的工具性。3.法律概念有利于提高法律的明确性和确定性。4.法律概念有助于人们减轻思维的负担，避免重复一些定式化的思维过程，而以共同的认识作为思维的起点。5.法律概念具有改进法律、提高法律科学化程度的功能。（三）法律概念的分类1.依照所涉及的内容可分为涉人概念、涉物

13、概念、涉事概念。2.依照涵盖面的大小可分为一般法的概念和部门法的概念。3.依照所涉及对象的不同可分为主体概念、客体概念、内容概念和事实概念。四、法律规则 P64含义：法律规则是指规定权利和义务以及具体法的后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的法律意义的各种指示和规定。（一）法律规则的特性：1.普遍性2.确定性3.指导性4.可预见性5.可操作性（二）法律规则的逻辑结构1.三要素说2.两要素说3.新三要素说总结：新三要素说具有较强的说服力，即法律规则的逻辑结构包括假定、行为模式和法律后果三个部分。（三）新三要素说1.假定2.行为模式3.3.法法律后果律后果定义：法律后果是法律规则中对遵守

14、或违反法律的行为予以肯定或否定的评价，有些学者称之为“后果归结”。法律后果氛围：肯定性法律后果和否定性法律后果。4.在理解法律规则的逻辑结构时，必须注意以下两个问题a)任何一条完整的法律规则都是有前述三种要素按一定逻辑关系结合而成的。b)在立法实践中，出于立法技术的考虑，为了防止法律条文过于繁琐，在表述法律规则的内容时，常常对某种要素加以省略。（四）法律规则的分类 P681.根据法律规则的行为模式，可以分为授权性规则、义务性规则和权义复合性规则。2.根据法律规则的强制性程度，可以分为强制性规则和任意性规则。3.根据法律规则的功能，可以分为调整性规则和构成性规则。4.根据规则内容的确定性程度，可

15、以分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。四、法律原则 P70含义：（一）法律原则的特点：1.抽象性2.涵盖面广3.稳定性强4.逻辑结构简单（二）法律原则与法律规则的区别1.从内容来看2.从适用范围来看3.从适用要求来看4.法律规则之间往往互相排斥，法律原则则可以相互兼容。第六章第六章 法的渊源、效力与分类法的渊源、效力与分类一、法的渊源 P77（一）定义定义：法的渊源一般指法的形式渊源，即法律源自于那些基本形式，可分为正式渊源与非正式渊源。（二）法的渊源的含义与解释1.法的历史渊源2.法的文件渊源3.法的本质渊源4.法的效力渊源5.法的形式渊源（三）法的渊源的种类法的渊源的分类根据法律渊源的

16、相对地位，可分为主要渊源与次要渊源根据法律渊源的载体形式，可分为成文渊源与不成文渊源根据法律渊源与法律规范的关系，可分为直接渊源与间接渊源根据法律渊源在存在形式上的明确程度，可分为正式渊源与非正式渊源1.法的正式渊源制定法（成文法）制定法（成文法）定义：由特定国家机关依据法定职权和程序指定的、以规范性文件表现的法律，往往采用文字条文的形式，因此制定法也称成文法。判例法判例法定义：从判例中概括出来的、具有规范意义的规则或原则。（后面一句要不要啊=）习惯法习惯法定义：产生于人们长期反复的行为。并经国家承认具有法律效力的习惯，是由习惯发展而来的一种法律渊源。国际条约与协定2.法的非正式渊源公平与正义

17、的观念公共政策法理学说（三）当代中国法的渊源1.当代中国法的正式渊源宪法法律法规规章经济特区法规和规章军事法规与军事规章民族自治区域的自治条例和单行条例特别行政区的规范性法律文件国际条约与国际惯例2.当代中国的非正式渊源习惯判例政策（四）规范性法律文件的规范化和系统化 P891.1.规规范性法律文件范性法律文件定义：具有规范拘束力的法律文件（，即针对一般情况、一般人所制定的、能够反复适用的法律文件。）2.规范性法律文件规范化和系统化的意义3.规范性法律文件的规范化定义：为使各种规范性法律文件符合统一的标准和要求，从而形成规格验证、等级分明、彼此协调的整体状态而进行的有关活动。4.规范性法律文件

18、的系统化的方式法律汇编法律汇编定义：按照一定的目的和标准，对现行的各种法律文件进行系统的整理编排并汇集成册的活动。法律编纂法律编纂定义：对某一类或某一部门法的全部规范性法律文件进行整理、审查、补充、修改，使之形成系统的法，或者在此基础上编制一部新的法典的活动。法律清理法律清理定义：有权的国家机关按照一定的程序或统一安排的要求，对一定时期和范围内的规范性法律文件进行审查和清理，从而重新确认其法律效力的专门活动。二、法的效力 P92含义：从广义的角度来看，法的效力通常指法所具有的约束力，即法对主体所具有的普遍约束作用。从狭义的角度来看，法的效力仅指规范性法律文件对主体所具有的普遍约束力。*本节的法

19、的效力仅指狭义的法的效力。（一）法的效力与法的实效1.法的效力与法的实效的联系法律实效的实现是以法律效力为前提的。法律实效是法的效力实际存在的一个条件。2.法的效力与法的实效的区别（略）（二）法的效力来源1.自然法学派的观点2.分析法学派的观点3.社会法学派的观点（三）法的效力等级1.上位法优于下位法原则2.特别法优于一般法原则3.新法优于旧法原则4.国际法优于国内法原则（四）法的效力范围 P961.法的对象效力a)在确定法律的对人效力问题上先后确立过以下四种原则熟人主义原则属地主义原则保护主义原则折中主义原则b)我国的对象效力包括两个方面对中国人的效力对外国人的效力2.法的对事效力应当遵循以

20、下原则确定法律的事项范围原则一事不再理原则一事不二罚原则3.法的时间效力a)法的生效时间法自公布之日起生效法律规定具体生效时间法律在公布后达到一定期限开始生效b)法的失效时间通常有明示的废止和默示的废止两种。c)c)法法的溯及力的溯及力一般情况下，各国都遵守“法不溯及既往”原则特殊情况下，立法机关会在某些法律中作出有溯及力的规定。4.法的空间效力a)法的域内效力法律在全国范围内有效法律在国家部分区域有效b)法的域外效力二、法的分类 P102（一）法的分类的定义及含义定义：法的分类是指按照一定的标准，将法律划分为若干不同的类型。意义：1.法的分类能够使我们更全面准确的认识法律及其现象，更好地理解

21、法律的概念，进而通过这些概念组建完善的法律体系。2.法的分类有利于确定不同的调整方式和调整原则。3.法的分类有利于我们认识、总结法律现象中具有规律性的东西。4.法的分类对法律的司法适用具有重要意义。（一）法的一般分类 P102定义：世界上大多数国家都可适用的分类方式。1.成文法与不成文法2.一般法与特别法（二）法的特殊分类1.公法与私法2.普通法与衡平法3.联邦法与联邦成员法第七章第七章 法律关系法律关系一、法律关系概念 P111定义：法律关系是指法律在调整社会关系过程中形成的人与人之间的权利义务关系，是法律确认和调整社会生活关系的结果。法律关系最初仅指双方的债权债务关系19 世纪 历史法学派

22、德国法学家胡果 抽象出了“法律关系”的概念1839 年 德国法学家萨维尼第一次对法律关系作了理论阐述，确定了德国现代民法的基本框架法律关系的特色强调法律的调整强调权利义务关系二、法律关系特征 P112（一）法律关系是人与人之间的社会关系（二）法律关系是以法律为前提而形成的社会关系法律关系是法定形成的社会关系（三）法律关系是以权利和义务为内容的社会关系三、法律关系的分类 P113*选择（一）绝对法律关系和相对法律关系（二）调整性法律关系和保护性法律关系（三）平权型法律关系和隶属型法律关系（四）第一性法律关系和第二性法律关系四、法律关系的主体的概念 P116五、法律关系主体的种类（一）自然人（二）

23、法人（三）非法人团体（四）国家六、法律关系主体的构成资格（一）权利能力（二）行为能力自然人的行为能力1.完全行为能力人2.限制行为能力人3.无行为能力人法人的行为能力七、法律关系客体的概念 P120（一）法律关系客体的概念（二）法律关系客体的特点八、法律关系客体的种类（一）财产物非物质财产（二）非财产利益（三）行为九、法律关系的产生、变更与消灭及其条件一、法律事实及其种类（一）肯定性法律事实和否定性法律事实（二）单一的法律事实和事实构成（三）法律事件和法律行为1.法律实践2.法律行为合法行为与违法行为积极行为与消极行为单方行为与多方行为抽象行为与具体行为主行为与从行为第八章第八章 法律体系法律

24、体系一、法律体系的概念 P130二、特律体系的特点1.法律体系是由一个国家的国内法构成的系统。2.法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。3.法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。三、法律体系与其他相关概念的比较（一）法律体系与法制体系（二）法律体系与法学体系（三）法律体系与法系四、法律部门的划分 P133（一）法律部门的概念法律部门不能和名称相同的规范性法律文件等同起来，也不能认为法律部门就是由一个规范性法律文件构成的，它是由同类规范性法律文件构成的集合。（二）法律部门的划分标准1.法律的调整对象2.法律的调整方法（三）法律部门的划分原则1.整体性原则2.均衡性原则

25、3.主导性原则4.前瞻性原则五、当代中国法律体系（一）宪法法律部门宪法法律部门的主导性法律规范时宪法还包括一些其他宪法性法律规范，主要表现形式有：国家机关组织法选举法民族区域自治法特别行政区基本法立法法和授权法国籍法国旗法和国徽法公民基本权利和义务法其他附属法律和规范性法律文件（二）行政法法律部门行政法法律部门是法律体系中一个非常重要的法律部，主要由三个部分组成：行政组织法行政行为法行政监督和救济法（三）民商法法律部门属于民法法律部门的主要法律规范包括：民法通则婚姻法继承法收养法合同法著作权法专利法商标法属于商法法律部门的主要法律规则包括海商法公司法保险法票据法对外贸易法（四）刑法法律部门刑法

26、文物保护法专利法（五）经济法法律部门合伙企业法会计法预算法产品质量法消费者权益保护法个人所得税法反不正当竞争法（六）劳动与社会保障法法律部门（七）环境与资源保护法法律部门（环保）a)环境保护法法律部门b)自然资源法法律部门（八）诉讼法法律部门a)主要法律规范刑事诉讼法民事诉讼法行政诉讼法b)子部门法律师法公证法仲裁法人民调解法监狱法第九章第九章 法律责任法律责任一、法律责任的概念（一）法律责任的概念（二）法律责任的特点1.法律责任具有法律性2.法律责任具有国家强制性3.法律责任具有不利性（三）法律责任的本质1.道义责任论古典自然法学派为起源2.社会责任论以实证主义的决定论为依据3.规范责任论对

27、行为的规范评价出发来阐述法律责任的本质（四）法律责任的作用1.惩罚作用2.救济作用3.预防和教育作用二、法律责任的分类 P147（一）刑事责任、民事责任、行政责任和违宪责任1.刑事责任2.民事责任*有时刑事违法行为和行政违法行为会引起民事法律责任3.行政责任4.违宪责任（二）公法责任和私法责任（三）财产责任和非财产责任三、法律责任的构成（一）责任主体（二）主观过错（三）违法或违约行为（四）算还是是（五）因果关系四、归责与免责（一）归责及其原则依法归责原则责任平等原则责罚相当原则责任自负原则（二）免责及其条件1.时效免责2.不诉免责3.协议免责或意定免责4.责任主体消亡免责5.自首、立功免责6.

28、补救免责7.自助免责8.人道主义免责第十章第十章 权利与义务权利与义务一、权利与义务的概念 P160（一）法律权利概述1.中外法学对权利的界定权利及自由权利及资格权利及主张权利及利益权利是一种法律上的“力”权利即可能性权利即行为尺度权利即选择自由2.法律权利的特征权利的法律性法律权利的自主性法律权利的可为性法律权利的求利性（二）法律义务概述法律义务的涵义法律义务的特征1.法律义务的法定性2.法律义务的国家强制性3.法律义务的从属性4.法律义务的必为性二、权利与义务的关系 P163（一）法律关系中的对应关系（二）社会生活中的对等关系（三）功能发挥中的互动关系（四）价值选择中的主从关系三、法与权力

29、和义务 P169四、权利与义务的分类（一）应有、习惯、法定、现实权利和义务（二）基本权利义务与普通权利义务（三）一般权利义务与特殊权利义务（四）第一性权利义务与第二性权利义务（五）行动权利、消极义务与接受权利、积极义务（六）个体、集体、国家、人类权利和义务（七）私权利和公权力第一编第一编 整理整理法法一、法的产生（起源）：（一）产生前的社会规范 187原始社会的社会规范（二）法起源的各种学说 185古希腊古罗马有关法的起源的学说近代西方关于法的起源的理论现代学者关于法的起源的争论（三）起源的一般规律 1891.社会生产力的不断发展最终导致法律产生2.法律的发展一般经历了由禁忌、习惯、习惯法再发

30、展到成文法的发展过程3.法律的发展常常与宗教、道德相伴相生4.法律的发展还经历了一个从简单到复杂的发展过程二、发展（一）从禁忌到成文法 190（二）法的历史形态 1951.原始社会的法2.奴隶社会的法3.封建社会的法4.资本主义社会的法5.社会主义的法法的历史形态是参照五种模式说进行阐述的，五种模式说根据人们在生产过程中形成的关系为标准，认为人类社会经历了五种社会形态，即原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会与社会主义社会（共产主义社会的低级阶段）三、其他（一）法的起源与法的本质密切相连（二）原始规范与成文法的区别 1911.产生方式不同2.体现意志不同3.适用的范围不同4.调整的内容不同

31、5.实施的方式不同法学法学一、法学的研究对象：法律现象 P4法学是围绕权利、义务及其界限而展开的，以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。二、发展（一）法学与相邻学科的关系 P61.法学与哲学黑格尔曾经明确宣布“法学是哲学的一个部门。”2.法学与政治学3.法学与经济学法律所反映的统治阶级意志以及法律所定型化的权利和义务及其界限，归根结底是由统治阶级的物质生活条件决定的。法律对经济起着能动的反作用。民主和法制的进程取决于社会经济模式和经济发展水平。经济学的许多理论模式、研究方法引入法学领域，可以加深和丰富人们对法律的认识。4.法学与社会学5.法学与历史学6.法学与逻辑学7.法学与科

32、学技术1.法理学法理学一、法理学的产生西方：亚里士多德20 世纪中国：夏商周国民党统治时期，法理学成为独立的一门学科。法理学的定义 P33法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论二、法理学的研究对象 P32法理学的内容：法的一般原理、法的历史演进、法的价值、法的运行、法与社会等部分。三、法理学的代表人物、代表作代表人物代表人物学派学派格劳秀斯古典法自然法学派黑格尔奥斯丁哈特富勒庞德霍尔分析法学派新分析实证主义法学新自然法学社会法学美国法学家把法理学定义为四个部分：法律价值论、法律社会论、法律形式论、法律本体论重点题目：代表事件代表事件/作品作品/备注备注把法学定义为“关于正义的生活的学问。”宣

33、布“法学是哲学的一个部门。”创立了法理学*20 世纪的三大法学流派1.法学的研究对象：整体法律现象（旧书）权利义务关系（新书）2.法学与经济学的关系 P93.法理学发展的早期成就与代表人物、20 世纪的代表人物4.法理学的基本理论内容（研究的基本问题）五个5.关于法的起源的几种说法6.法的起源的一般规律的根本原因7.原始规范与国家成文法的区别*（原始规范=习惯法/原始社会的规范）8.中华法系与印度法系的区别9.大陆法系与印美法系的区别10.法律发展的含义与途径是什么*一般回答三个具体方式11.法律发展的三大具体方式：法律继承、法律移植、法制改革12.法律继承、法律移植、法制改革各自相关知识点1

34、3.当代国家法制现代化的特征与模式有哪些14.中国法制化的主要特征第二编第二编 整理整理A.A.法的概念、构成要素、渊源与效力法的概念、构成要素、渊源与效力一、法的概念（一）关于概念的几种学说 P451.意志说 神意说 人意说2.理性说3.命令说4.规则说5.民族精神说6.社会控制说（二）法的概念 P47定义：法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，以权利和义务为内容，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，二、法的本质 P47定义：有一定社会的物质生活条件所决定的统治阶级意志的体现，是阶级意志性与物质制约性的统一。（一）阶级意志性：法是统治阶级意志的体现法律所体现的统治阶级意志不是

35、统治阶级内部成员意志的简单相加，也不是个别同志者的任性，而是统治阶级的整体意志、共同意志或根本意志，是统治阶级作为一个整体在政治、经济上的根本利益的反映。甚至说是整体（二）物质制约性：法的内容是由统治阶级所处的社会物质生活条件所决定的三、基本特征（法的特征）！P52法的特征可以归结为四个方面：特殊规范性、国家意志性、权利义务性、国家强制性。（一）特殊规范性：法是调整人的行为关系的规范a)法律是一种行为规范，他通过调整人们的行为关系而不是思想关系来调整社会关系。*调整行为关系，不是心理关系（信仰、道德等）b)法律是一种特殊的社会规范，法律的规范性体现在三个方面：法对人们如何行为提出了明确的指示

36、法的内容具有一般性和概括性 法是反复适用的（二）国家意志性：法是由国家制定或认可的规范（三）权利义务性：法是规定权利和义务的规范（四）国家强制性：法是由国家强制力保证实施的规范法律由国家强制力保证实施，具有权威性，但并不意味着法律的权威性就是以纯粹的暴力为支撑的，它的权威性还在于法律本身的合理性与公正性。*并非法律的每个实施过程都必须借助国家强制力（具有间接性）四、关于法的构成要素的学说 P58四个学说1.命令模式论2.规则模式论3.规则原则政策模式论4.律令技术理想模式论五、法的三大构成要素（一）法律概念法律概念 P61定义：人们在不断的认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概

37、括和抽象表达而形成的一些权威性范畴。（二）法律规则法律规则 P64定义：规定权利和义务以及具体法的后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的法律意义的各种指示和规定。特点：1.普遍性 2.确定性 3.指导性 4.可预见性 5.可操作性法律规则的逻辑结构：1.三要素说 2.两要素说 3.新三要素说（通用观点）法律规则的分类：1.根据法律规则的行为模式，可以分为授权性规则、义务性规则和权义复合性规则。2.根据法律规则的强制性程度，可以分为强制性规则和任意性规则。3.根据法律规则的功能，可以分为调整性规则和构成性规则。4.根据规则内容的确定性程度，可以分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。（

38、三）法律原则法律原则 P70定义：法律原则是指法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性原理。a)法律原则（新三要素说）法律规则的逻辑结构包括假定、行为模式和法律后果三个部分。b)法律原则的作用c)法律原则的分类 P73六、法的渊源（一）法的正式渊源 P79法的正式渊源是指法律上具有拘束力的法源，一般指由国家机关制定或认可的法律规则，通常包括制定法、判例法、习惯法、国际条约与协定等（二）法的非正式渊源 P81法的非正式渊源指不具有明确的法律拘束力，但是对法官等职业群体有较大的说服力的渊源。法的非正式渊源一般包括公平与正义的观念、公共政策、法理、学说等。七、法的效力（一）法的效力

39、的含义（一）法的效力的含义 P92 P921.广义：法的效力通常指法所具有的约束力，即法对主体所具有的普遍约束作用。2.狭义：法的效力仅指规范性法律文件对主题所具有的普遍约束力。（二）法的效力的来源 P93学派学派自然法学派分析法学派来源来源正义早期：主权者的命令现代：更高的法律（凯尔森的观点）社会法学派社会事实（三）效力的等级 P941.上位法优于下位法原则2.特别法优于一般法原则3.新法优于旧法原则4.国际法优于国内法原则B.B.关于法的构成要素的几种学说关于法的构成要素的几种学说理论名称命令模式论产生时间代表人物19 世纪奥斯丁命令法律的构成要素及观点规则模式论哈特一系列规则*把主要规则

40、与次要规则的结合当作理解法的概念的关键。规则原则政策模式论律令技术理想模式论德沃金庞德规则、原则和政策律令、技术、理想在上述模式下，本书将法的要素概括为：法律概念、法律规则和法律原则。C.C.关于法的三大构成要素关于法的三大构成要素 P64 P64名称名称含义含义构成构成/分类分类1.涉及内容：涉人概念、涉物概念、涉事概念2.涵盖面大小：一般法的概念和部门法的概念3.涉及的对象：主体概念、内容概念、客体概念和事实概念逻辑结构：假定，行为模式，法律后果1.行为模式：授权性规则、义务性规则、权义复合性规则2.强制性程度：强制性规则、任意性规则3.功能：调整性规则、构成性规则4.确定性程度：确定性规

41、则、委任性规则、准用性规则法律原则法律的基础性真理或原则，为其他规则提供基础性或本源的综合性原理。名称名称作用作用1.产生的基础：政策性原则、公理性原则2.调整社会关系的范围：基本原则、具体原则3.内容：实体性原则、程序性原则举例分析举例分析法律概念人们在不断的认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴。法律规则规定权利和义务以及具体发的后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的法律意义的各种指示和规定。法律概念1.对某种社会现象所进行的一种具有法律意义的表达与陈述。2.具有一定的工具性3.有利于提高法律的明确性和确定性4.有助于人们减轻思维

42、的负担5.有改进法律、提高法律科学化程度的功能法律规则法律原则一、立法过程中1.体现和宣告法律的基本精神2.维护法律体系的统一二、法律实施过程中1.弥补法律的漏洞2.作为审判的依据3.限制法官的自由量裁权备注：法律原则与法律规则的区别 P711.从内容来看，法律原则不预设确定的事实状态和确定的法律后果，也没有规定具体的权利、义务和责任，他无法为社会活动主体提供具体的行为准则。而法律规则在内容的明确化程度上显然高于法律原则。2.从适用范围来看，法律原则是从众多行为规则中抽象出来的概括性的规则，是一个法律部门甚至整个法律体系通用的准则，其适用范围很大；但法律规则内容明确具体，只适用一类的行为。3.

43、从使用要求来看，法律规则的适用具有严格、稳定、准确等特点，法律使用者必须严格按照法律规则中假定、行为模式和法律后果来认定和处理法律行为和法律事件，而法律原则往往具有一定的模糊性和概括性，因此法律原则的适用有一定的弹性，使用者往往无须严格、准确区分法律行为或者法律事件的特殊规则。4.法律规则之间往往互相排斥，而法律原则则可以互相兼容。（略）5.从逻辑结构上看，法律原则构成较简单，而法律规则的结构较复杂。D.D.关于法的渊源关于法的渊源 P79 P79 A5A5正式渊源非正式渊源法律上具有拘束力的渊源法律上不具有明确拘束力，但对于法官等有很大的说服力的渊源E.E.当代中国法的渊源当代中国法的渊源

44、P83 P83中国法的正式渊源宪法、法律、法规、规章、经济特区法规和规章、军事法规和军事规章、民族自治区域的自治条例和单行条例、特别行政区的规范性法律文件、国际条约与国际惯例中国法的非正式渊源备注：宪法：国家的根本大法、是国家的总章程、法律渊源体系中占重要地位、最高法律效力、一切立法的基础和根据、全国范围内有效法律（狭义）：国家最高立法机关（全国人大及其常委）制定的规范性法律文件的总称，效力仅次于宪法。1.基本法律：全国人大制定和修改（闭会期间，全国人大常委会可对基本法律部分补充修改，但不得同该基本法律的基本原则抵触。2.非基本法律：全国人大常委会制定和修改行政法规：国家最高行政机关（国务院）

45、根据宪法和法律规定；效力次于宪法和法律前五个图表串讲的重点难点1.记忆法的概念的几种学说及其定义 45-472.记忆法的基本特征，特别是单个特征说法的考察；理解法的本质3.法的构成要素的几种学说、法律发展的理论学说（理论思路）4.发的三大构成要素5.名词：法律概念、法律原则、法律规则 法律后果 法的渊源 77 概要、制定法、判例法、习惯法 规范性法律文件 89、规范性法律文件的规范化 89习惯、判例、政策 法律汇编、法律编纂、法律清理 法的效力、法的溯及力 100 成文法 77、普通法、衡平法 107F.F.关于法律关系、法律体系、法律部门、法系的总结关于法律关系、法律体系、法律部门、法系的总

46、结名称名称概念概念法律在调整社会关系过程中形成的人与人之间的权利义务关系（人与人之间的权利义务关系）特征特征1.人与人之间的社会关系2.以法律为前提而形成的社会关系3.以权力和义务为内容的社会关系法律体系的特征1.由一个国家的国内法构成的系统2.是一个国家的全部现行法律构成的整体3.由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体1.当代中国的法律体系1.宪法法律部门2.行政法法律部门3.民商法法律部门4.刑法法律部门5.经济法法律部门6.劳动与社会保障法法律部门7.环境与资源保护法法律部门现行整体分类分类1.绝对法律关系、相对法律关系2.调整性法律关系、保护性法律关系3.平权型法律关系、隶属型法

47、律关系4.第一性法律关系、第二性法律关系法律关系P112法律体系 P130由一个国家现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的有机联系的统一整体（现行全部法律规范）法律部门 P130按照法律调整社会关系的领域和方法所划分的一国同类法律规范的总称又称“部门法”几个注意问题划分标准：1.法律的调整对象2.法律的调整方法划分原则：1.整体性原则2.均衡性原则3.主导型原则4.前瞻性原则当代中国法系 P209根据发的历史渊源、文化传统以及由此而形成的不同的的法律运行方式与存在样式，对现行的发了以及历史上已经存在过的各种法律所做的一个分类依具体类型而不同1.中华法系2.印度法系3.伊斯兰法系4

48、.大陆法系5.英美法系构成要素构成要素1.主体：自然人、法人、非法人团体、国家2.客体：财产、非财产利益、行为3.内容：权利义务变更发展变更发展1.前提：法律规范的存在2.直接条件：法律事实的出现3.法律事实：由法律规定，能引起法律关系产生、变更消灭的各种事实的总称。备注备注注意多个名词法事实的分类 P1241.肯定性法律事实、否定性法律事实2.单一的法律事实、事实构成3.法律事件、法律行为法律关系法律体系法律体系与其他部门的区别法律体系与其他部门的区别法律体系与法制体系1.法制体系是法制运行机制和运行环节的全系统，更着重的是成动态的法制运行机制系统2.法律体系着重说明的是静态的法律本身的体系

49、构成情况法律体系与法学体系1.归属的范畴不同2.内容和范围不同法律体系与法系1.法系意味着凡属于同一法律传统的法律就构成一个法系，它是由若干个国家的法律所组成的一个法族。法律体系仅为一个国家的法律构成。2.法系是对现存的和历史上存在过的各种法律制度所做的分类，跨越历史和国度。法律体系仅指一国现行的法律。3.法系是根据发的历史传统和外部特征的不同而对法律制度所做的分类，法律体系是根据一国法律部门的不同分类组成的有机整体。法系每一类型的自身特征：中华法系1.儒家伦理是基础2.皇权至上3.礼法结合与“德主刑辅”4.家族本位印度法系1.古印度法与印度教不可分离2.古印度法是属人法3.古印度法是种姓制法

50、伊斯兰法系1.伊斯兰法是属人法2.伊斯兰法是政教合一的法律3.伊斯兰法是神启的法大陆法系1.受罗马法（成文法）的影响较大2.通过法典的形式表现出来3.立法与司法的分工明确4.注重法典的体系排列5.公法与私法有严格的划分6.演绎法是法律推理与运行的主要方式英美法系1.以盎格鲁撒克逊习惯法为基础2.判例是英美法系的重要渊源3.法官造法4.没有公法与私法的划分5.归纳法是法律推理与运行的主要方法类型类型主体P116客体P120内容：权利义务G.G.关于关于法律关系法律关系的三要以及在权利义务关系上产生的法律责任的三要以及在权利义务关系上产生的法律责任概念概念法律关系的参与者特征特征/特点特点1.规律