如何防范证据缺失的法律风险.pdf

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1、工程建设法律风险防指导手册(第一期)如何防证据缺失的法律风险如何防证据缺失的法律风险合同法律部主办 2013 年 03 月 16 日索引索引【证据保存在纠纷解决中的重要性】.1【常见证据留存方式及风险防】.1【往来函件的证据留存及风险防】.1【送达注意事项】.2【快递送达流程注意事项】.3【传真送达流程注意事项】.4【接收对方函件流程的注意事项】.5【签到簿、会议纪要、会议记录的证据留存及风险防】.6【考察报告的证据留存及风险防】.7.一、证据保存在纠纷解决中的重要性一、证据保存在纠纷解决中的重要性根据民事诉讼法的规定，当事人对自己提出的主有收集或提供证据的义务，如果不能提供相应证据，将承担其

2、主不能成立的风险。在工程建设、产品供货过程中，无可避免的会出现各种变更事项。在双方有良好合作基础的时候，供应商或施工单位对业主提出的要求基本承诺满足,但是如果不将这些变更事项形成书面文件，当双方发生纠纷的时候，供应商或者施工单位则会否认其原先的承诺。根据“谁主谁举证”的民事证据基本原则,在发生纠纷时，法院判案的依据不是双方当事人的口头承诺，而是合法有效、有据可查的证据。如果负有举证责任的一方不能够提出有效的证据，那么必然要承担败诉的风险。二、常见证据留存方式及风险防二、常见证据留存方式及风险防合同履行过程出现数量、质量、付款、供货期等问题，经常采用往来信函、会议纪要、考察报告来处理。这几种沟通

3、方式是合同履行过程中对合同的补充，也是合同变化的依据。下文针对往来函件、会议纪要、考察报告三个不同的沟通方式，分别进行阐述并提出注意事项。（一）往来函件的证据留存及风险防（一）往来函件的证据留存及风险防.首先，首先，重视发出索赔通知。重视发出索赔通知。合同相对方在履行过程中出现与合同约定不一致时，我方根据约定可发出索赔通知，并要求承包方签收。因为该通知可以成为我方提出异议的依据，又可以防止承包方以我方已实际接受违约为名，规避责任的承担。其次，其次，重视反驳函件以及反驳函件的及时性。重视反驳函件以及反驳函件的及时性。若对方来函，需要给予反驳回函时，反驳回函应当注意充分说明对方违约或我方未违约的理

4、由，必须注意不能承认我方违约或放弃索赔。必须充分利用函件进行反驳，并应当注意回函必须在合同约定的期限，法律回函在诉讼中可能起到决定性的作用。同时，同时，往来函件的送达需要注意法律效力。往来函件的送达需要注意法律效力。与合同相对方的往来函件包括、传真、快递等，无论采用何种方式都需要注意两个方面，一个是能够证明对方已经收悉到函件，一个是我方日后能够提供出当时发给对方的函件。函件送达过程中有很多需要注意的细节，为了确保往来函件的法律效力，下文分别从、传真、快递及对方来函这几个方面提示需要注意的事项：1.1.送达流程注意事项送达流程注意事项的往来函件越来越受到重视。2013 年新民事诉讼法颁布后，承认

5、了数据电文的证据效力。如何使往来具有法律效力及如何保管往来成为非常重要的一个问题。在实际使用送达的过程中应当注意以下几个方面：.(1)采用方式发送往来函件时，发送的应当是合同项下确定的对公。如果在合同中没有明确对公，应当要求合同相对方采用快递方式发来盖有对方公章确认的书面文件，来明确合同相对方的对公。（2）经办人应当将所需发送的函件盖上公司红章后扫描成不可修改的文件格式，采用附件的方式发送至对方的对公。（3）容一般要求对方回复确认已经收悉，避免因合同相对方不及时收悉导致不必要的纠纷。发出后，应及时通知对方查收，并回复收悉回执。（4）如果函件容，需要对方确认、回复等，应当在容里写明回复期限及不予

6、回复的后果。如“限期日回复，否则视为”。（5）必须将扫描后的纸板文件进行归档。在文件名头上方标注发送的时间、接受名称、发出的账号、经办人等信息。如果存在需要记录的重要事项，应当附上备注页一同归档。应当随主合同归在同一档案下。（6）经办人使用的应是工作专用，发出的不能随意删除。如果未及时归档，或者擅自删除造成证据丢失，经办人应承担相应责任。2.2.快递送达流程注意事项快递送达流程注意事项快递送达往往使用在比较重要的文件送达程序中，例如合同、补充协议等。这类文件对于容的规性要求较高，且需要双方会签生效。快递送达方式经常和传真、一同用来确保送达的效力、及时性和可追溯性。（1）如果函件需要采用快递送达

7、时，应当准备两份材料，一份留作我方归档，一份用于送达给合同相对方。.（2）快递的封面应当完整的写明文件名称及页数。如果函件容，需要对方确认、回复等，应当在函件写明回复期限及不予回复的后果，如“限期日回复，否则视为”。（3）要求快递公司提供收件回执。没有索要收件回执，则无法证明相对方已经收到函件。（4）收悉回执应当与本公司保存的函件一同归档，并且与主合同归于同一档案下。（5）未及时归档，未索要、丢失收件回执导致函件无法查阅或丧失证明力的，应由经办人承担相应责任。3.3.传真送达流程注意事项传真送达流程注意事项（1）采用传真方式送达函件的，应当要求对方回传收件回执，同时将传真原件保留，并记录好传真

8、的时间、相对方名称。（2）孤证即单独证据在法律上不能作为定案依据，因此传真一般与快递或送达方式相互印证来确保证据的完整性。一般在发出传真后，视送达函件的重要程度选择或者快递的方式发送原件。（3）传真送达函件的原件应当妥善保管，与主合同一同归档。4.4.接收对方函件流程的注意事项接收对方函件流程的注意事项及时、合理的处理对方发来的函件也是十分重要的。对方函件可能是通知、索赔、协商、告知等形式，针对不同形式应当及时做出判断，并保留回复的依据。.（1）接受相对方回函时，对于重要的材料应当要求对方提供盖有公章的原件，或者采用两种以上送达方式相互印证。例如，通过传真发送一份，并将其原件快递至公司。（2）

9、如果我方不回复合同相对方发出的函件，则视为我公司已经接收并知悉函件容。因此，接收相对方函件后，应当及时处理函件涉及事项。对收悉函件的容如果有不同意见，不能采用口头方式回复，应当将不同意见采用书面形式及时回复。如果暂时无法确定如何处理函件涉及事项时，也应当采用上述三种方式正式回复。容参考如下模式：“对于贵公司提出的，我公司正在，结果以为准”。（3）对于相对方发出的含有“处理期限”，及“不处理后果”的函件，应当在函件规定的处理期限给出答复意见。如果答复意见不能明确的，应当回复“我公司不予认可贵公司提出的，我公司的意见详见”。如果迟于处理期限，可能导致回复无效的结果。（4）收悉对方的函件应当及时做好

10、归档工作，与主合同归于同一档案下。（5）对于收悉合同相对方函件未及时归档、未及时回复的，由经办人承担相应责任。（二）签到簿、会议纪要、会议记录的证据留存及风险防（二）签到簿、会议纪要、会议记录的证据留存及风险防会议纪要是指双方或多方当事人，采用开会方式来商讨合同履行的相关事宜。如果是我公司部人员召开的会议，则属于单方会议纪要，.单方的会议纪要不能够作为证据使用。多方共同召开的会议，虽然在开会之前有会议签到表，但是这只能证明对方当事人来参加过会议，并不能代表参会人员对会议容的认可。因此，在发生纠纷的时候，没有对方签字的会议纪要是不能作为证据使用的。为了使会议纪要具备法律效力，应当注意以下几点：（

11、1）会议通知应当采用书面形式，发送至合同相对方的对公及传真，要求参会的人员应携带授权委托书。（2）会议开始前，应当召开会议容讨论会，协商会议容、谈判技巧等，并草拟会议纪要的容，方便会议后能够及时出具会议纪要。（3）会议结束后，在草拟会议纪要的基础上进行修改，如果修改容不多，或者无实质性修改，应当及时要求对方签署。无授权委托书的，必须要求相对方及时提供。（4）如果会议容涉及实质性修改，将修改后的会议纪要及时报送主管领导批复。报送主管领导要保证及时性，必要时采用、的方式。如果主管领导无法及时查阅会议纪要，经办人员应将修改之处及核心容汇报主管领导或主管领导指定的负责人。（5）如果参会的相对方不同意签

12、署会议纪要，应当要求其将不同意的理由记录下来，并及时向主管领导汇报。问题的及时汇报，有利于主管领导做出正确的决策。（6）会议纪要一般只出一份，由我方经办人员保留。会后应当将会议纪要与涉及事项的档案一起及时归档。如果合同相对方强烈要求提供会议纪要，则尽量提供复印件，且需经主管领导批准。（三）考察报告的证据留存及风险防（三）考察报告的证据留存及风险防.1 1考察报告的定义及法律性质考察报告的定义及法律性质我方派出人员到合同相对方的公司进行实地考察，是我方经常采用的核实合同相对方履约能力的一种方式。派出的考察人员往往由合同签订部门、使用部门、质量监督部门以及监察审计部门组成。在考察结束后，根据考察看

13、到的、听到的、了解到的情况，总结整理出的报告性文件，就是考察报告。该报告对公司领导的决策起着重要的作用。一般来说，考察报告的法律性质是部性文件。因为，在整个考察过程中没有专业第三方部门的介入，虽然，大部分的考察都有监察审计部门的介入，但是该部门的性质仍然是我公司所属管理部门，因此不具备见证效力。考察报告只能对起到指导作用，但是对外不具备法律效力。尤其不能以被考察厂家生产管理能力差，作为认定合同相对方提供产品质量存在问题的证明。2 2如何增加考察报告对外的法律效力如何增加考察报告对外的法律效力如果考察的目的仅为公司部事项提供依据，就不必要考虑其法律效力。如果想让考察报告作为日后的证据使用，则必须

14、从以下方面增加考察报告的法律效力。1.去考察之前应由考察组主要成员讨论本次考察的主要目的，并设计出考察问卷。2.根据考察问卷的容，要求被考察厂家填写，并加盖公章。3.将考察过程中的客观情况汇总，要求被考察厂家签字盖章。在.考察过程中与被考察厂家之间的会议纪要，应当要求对方签字盖章。4.携带录音、录像设备取得影像、音频资料。在拍照片的时候，应当持有当日的报纸作为背景取得时间证据。5.在考察前或考察过程中，认为此次考察特别重要的需要取得依法有效证据的应当联系当地公证部门陪同考察，并出具公证书。主编：北合同法律部副主任主编：北合同法律部副主任思远签约律师思远签约律师校对：瑞琦签约律师助理校对：瑞琦签约律师助理审核：永健总工程师审核：永健总工程师.