第二章-个人独资和合伙企业(2012注会经济法笔记).pdf

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1、第二章个人独资企业和合伙企业法律制度第一节 个人独资企业法律制度一、个人独资企业法律制度概述（一）个人独资企业的特征1.由一个自然人（中国公民）投资；2.投资人对企业的债务承担无限责任（先企业，后个人）；3.内部机构设置简单，经营管理方式灵活；4.是非法人企业。【解释】个人独资企业不具有法人资格，也承担民事责任的能力，但个人独资企业是独立的民事主体，可以以自己的名义从事民事活动（如：订立合同）；其分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。（二）个人独资企业法的基本原则1.依法保护个人独资企业的财产和其他合法权益；2.个人独资企业从事经营活动必须遵守法律、行政法规，遵守诚实信用原则，

2、不得损害社会公共利益；3.个人独资企业应当依法履行纳税义务；4.个人独资企业应当依法招用职工；5.个人独资企业职工的合法权益受法律保护。二、个人独资企业的设立（一）个人独资企业的设立条件（“企业章程”的法定要求）1.投资人为一个自然人，且只能是中国公民；【解释】三“法”不行：法人；法国人（不具有中国国籍）；法官（国家公务员、党政机关领导干部、警官、法官、检察官、商业银行工作人员等）。2.有合法的企业名称（不能使用“有限”、“有限责任”或者“公司”字样3.有投资人申报的出资（无“最低限额”要求）；【解释】投资人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资（但以“劳务”出资）；投资人

3、可以以个人财产出资，也可以以家庭共有财产作为个人出资（应当在登记申请书上予以注明，并应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任）。4.有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；【解释】住所，即企业的法定地址（主要办事机构所在地）。5.有必要的从业人员。（二）个人独资企业的设立程序（15 日）1.三个涉及“”的情形：投资人提交虚假文件或采取其他欺骗手段取得企业登记的，责令改正，处以 5000 元以下的罚款，情节严重的，并处吊销营业执照；涂改、出租、转让营业执照的，责令改正，没收违法所得，处以 3000 元以下的罚款，情节严重的，吊销营业执照；个人独资企业成立后，无正当理由超过6 个月未开业的，

4、或者开业后自行停业连续 6个月以上的，吊销营业执照。2.个人独资企业营业执照的签发日期，为个人独资企业的成立日期。三、个人独资企业的事务管理投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用他人负责企业的事务管理（签订书面合同）。1.内部限制（任意限制）。（1）投资人对受托人或者被聘用人员职权的限制，不得对抗善意第三人（对外）。（2）投资人委托或者聘用的人员管理个人独资企业事务时违反双方订立的合同，给投资人造成损失的，应当承担民事赔偿责任（对内）。2.（个人独资企业法对受托人或被聘用人员职权的限制）。（1）利用职务上的便宜，索取或者收受贿赂；（2）利用职务或者工作上的便宜侵占企业财产；（3）挪用企

5、业的资金归个人使用或者借贷给他人；第 1 页2000 元以下罚款）；（4）擅自将企业资金以个人名义或者他人名义开立储蓄账户；（5）擅自以企业财产提供担保；（6）未经投资人同意，从事及本企业相竞争的业务；（7）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；（8）未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用；（9）泄露本企业的商业秘密；（10）法律、行政法规禁止的其他行为。四、个人独资企业的权利和工商管理（一）个人独资企业的权利依法申请贷款；依法取得土地使用权；拒绝摊派权；法律、行政法规规定的其他权利。（二）个人独资企业的工商管理（变更登记：15 日）个人独资企业应当在规定的时间内

6、接受年度检验。五、个人独资企业的解散和清算（一）个人独资企业的解散个人独资企业有下列情形之一时，应当解散：投资人决定解散；投资人死亡或者被宣告死亡，无继承人或者继承人决定放弃继承；被依法吊销营业执照；法律、行政法规规定的其他情形。（二）个人独资企业的清算1.清算人：投资人自行清算；由债权人申请人民法院清算人进行清算。2.债权申报期限：债权人应当在接到通知（清算前15 日内书面通知）之日起30 日内申报债权；未接到通知的债权人应当在公告之日起 60 日内申报债权。3.财产的清偿顺序（不涉及清算费用）：所欠职工工资和社会保险费用；所欠税款；其他债务。【解释】个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人

7、应当以其个人的其他财产予以清偿。4.投资人的持续偿债责任。个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在（从解散之日起）未向债务人提出偿债要求的，该责任消灭。5.注销登记（15 日）。六、民事赔偿责任的优先执行投资人违反个人独资企业法的规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金时，其财产不足以（同时）支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担民事赔偿责任。第二节合伙企业法律制度一、合伙企业法律制度概述（一）合伙的概念合伙是一种以合同关系为基础的企业组织形式。（二）合伙企业的分类名称一般特征两个所有：“所有的合伙人”对“所有的企业债务”承担无限连带责任先看债务

8、再找人：普通合伙企业特殊一般的企业债务：“所有的合伙人”承担无限连带责任；特定的企业债务（故意或重大过失）：由该合伙人（肇事者）承担无限责任或无限连带责任（并承担赔偿责任），其他合伙人（非肇事者）只承担有限责任。先找人再确定责任：有限合伙企业普通合伙人：对所有的企业债务承担无限连带责任；有限合伙人：只承担有限责任（以其的出资额为限）。【解释】外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定（可以设立）。外国企业或者个人用于出资的货币应当是可自由兑换的外币，也可以是依法获得的人民币。（三）合伙企业法的基本原则1.协商原则（合伙协议是使合伙企业得以设立的前提）；第 2 页2.自愿、平等

9、、公平、诚实信用原则；3.守法原则；4.合法权益受法律保护原则；5.依法纳税原则（由合伙人分别缴纳所得税）。二、普通合伙企业（一）普通合伙企业的设立条件1.有两个以上合伙人（对人数的最高限额未作规定）；【解释】合伙人可以是自然人（应当具有完全民事行为能力），也可以是法人或者其他组织；国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体成为普通合伙人（但可以成为有限合伙人）。2.有书面合伙协议（全体合伙人协商一致）；【解释】修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意，但合伙协议另有的除外；合伙企业的经营期限合伙协议必须记载的事项。3.有合伙人认缴或者实际缴付的出资（没有最低注册资本

10、的限制，可以分期缴付出资）；【解释】合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资（协商或者评估）；（只有）普通合伙人可以用出资，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。4.有合伙企业的名称和生产经营场所；【解释】普通合伙企业应当在其名称中标明“普通合伙”字样，其中，特殊的普通合伙企业应当在其名称中标明“特殊普通合伙”字样，合伙企业的名称中必须有“合伙”二字；经企业登记机关登记的主要经营场所只能有一个。5.法律、行政法规规定的其他条件。【解释】设立登记：符合条件，应予当场登记；此外，企业登记机关应当自受理申请之日起 20 日内，作出是否登记的决定。变更登记：执行合

11、伙事务的合伙人应当自作出变更决定或者发生变更事由之日起 15 日内申请。（二）合伙企业财产1.合伙企业财产的构成。（1）合伙人的出资（“认缴”的财产，而非“实际缴纳”的财产）；（2）以合伙企业名义取得的收益；（3）依法取得的其他财产（如合法接受的赠及财产等）。2.合伙企业财产的性质。（1）独立性（合伙企业的财产权主体是合伙企业，而非单独的每一个合伙人）；（2）完整性（合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；法律另有规定的除外）。【解释】合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。3.合伙人财产份额的转让。转让出质对内（合伙人之间）应当通知其

12、他合伙人对外（合伙人以外）须经其他合伙人一致同意（法定）须经其他合伙人一致同意（，合伙协议不得作出及此相矛盾的约定）【解释】合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下（主要指购买的价格条件），其他合伙人有优先购买权（但合伙协议另有约定的除外）；合伙人以外的人依法受让合伙人在合伙企业中的财产份额的，经修改合伙协议即成为合伙企业的合伙人，未修改合伙协议的，不应算作是法律所称的“合伙企业的合伙人”；普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，未经其他合伙人一致同意，其行为，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。（三）合伙事务执行1.合伙事务执行的形式。（1）全

13、体合伙人共同执行合伙事务（基本形式）；（2）委托一个或者数个合伙人执行合伙事务（其他合伙人不再执行合伙事务）。【解释】除合伙协议另有外，下列事项应当经全体合伙人一致同意（人合性）：改变合伙企业的名称；改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；处分合伙企业的不动产；转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；以合伙企业名义为他人提供担保；聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。第 3 页2.合伙人在执行合伙事务中的权利和义务。（1）合伙人的权利。合伙人对执行合伙事务享有同等的权利（无论出资多少）；执行合伙事务的合伙人对外代表合伙企业（其权利来自于法律的直接规定）；不执行合伙事务的合伙人

14、有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况；合伙人有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料；合伙人有提出异议（暂停执行）的权利和撤销委托的权利。（2）合伙人的义务。合伙事务执行人向不参加执行事务的合伙人（定期）报告企业的经营状况和财务状况；合伙人自营或者同他人合作经营及本合伙企业相竞争的业务（）；合伙人不得同本合伙企业进行交易（除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外）；【解释】合伙人违反规定或者约定，从事及本合伙企业相竞争的业务或者及本合伙企业交易的，该收益归合伙企业所有；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。3.合伙事务执行的决议办法：4

15、.合伙企业的损益分配：5.非合伙人参及经营管理。（1）除合伙协议另有外，经全体合伙人一致同意，可以聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。（2）经营管理人员属于“非合伙人”，无需对企业债务承担无限连带责任。（3）被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。被聘任的合伙企业的经营管理人员，超越合伙企业授权范围履行职务的，或在履行职务过程中因故意或重大过失给合伙企业造成损失的，依法承担赔偿责任。（四）合伙企业及第三人的关系1.合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。2.普通合伙企业的债务清偿（先企业，后个人）。（1）合伙企业对其债务

16、，先以其全部财产进行清偿。合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。（2）合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力。债权人可以根据自己的清偿利益，请求全体合伙人中的一人或者数人承担全部清偿责任，也可以按照自己确定的清偿比例向各合伙人分别追索。（3）合伙人由于承担无限连带责任，清偿数额超过规定的其亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿。【解释】追偿权应当具备三项条件：追偿人已经实际承担连带责任，并且其清偿数额超过了他应当承担的数额；被迫偿人未实际承担或者未足额承担其应当承担的数额；追偿的数额不得超过追偿人超额清偿部分的数额或被追偿人未足额清偿部分的数额。3.普通合伙人的债务清偿。（1）合伙

17、人发生及合伙企业无关的债务，相关债权人以其债权抵销其对合伙企业的债务；也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。（2）合伙人的自有财产不足清偿其及合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行（不能自行接管或直接变卖）该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。【解释】人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权；其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。（五）入伙和退伙1.入伙。（1）新合伙人入伙，合伙协议（2）新合伙人的权

18、利和责任。全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。同等。协商全体合伙人过半数通过（一人一票）。实缴出资比例平均分配、分担。【解释】合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。【解释】新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。2.退伙（退伙原因：自愿退伙；法定退伙）。（1）协议退伙（合伙协议约定合伙期限）。协议退伙的情形：合伙协议约定的退伙事由出现；经全体合伙人一致同第 4 页意；发生合伙人难以继续参加合伙的事由；其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。（2）通知退伙（合伙协议未约定合伙期限）。应同时具备三项条件：合伙协议未约定合伙企业的经营期限；合伙人的退伙

19、不给合伙企业事务执行造成不利影响；提前 30 日通知其他合伙人。（3）当然退伙（合伙人“被动”出问题）。当然退伙的情形：作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；个人丧失偿债能力；作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者被宣告破产；法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。普通合伙人及有限合伙人是否当然退伙的比较退伙情形自然人死亡（法人终止）全部财产份额被强制执行丧失必须具备的资格丧失偿债能力丧失民事行为能力？是否退伙普通合伙人有限合伙人【解释】普通合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为

20、能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业；其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙；作为有限合伙人的自然人在有限合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。当然退伙以退伙事由实际发生之日为退伙生效日。（4）除名（合伙人“故意、主动”犯错误）。除名的情形：未履行出资义务；因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；执行合伙事务时有不正当行为；发生合伙协议约定的事由。【解释】对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名

21、通知之日起 30 日内，向人民法院起诉。（5）退伙的普通合伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。3.财产继承（数个继承人作为一个整体）。有限合伙人完全普通合伙人无、限制继承人的权利自然人死亡（法人终止），依法取得该有限合伙人在有限合伙企业中的资格。按照合伙协议或者经全体合伙人一致同意，取得普通合伙人资格。全体合伙人一致同意，依法成为有限合伙人，依法转为有限合伙企业；全体合伙人未能一致同意的，应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。【解释】如果继承人不愿意成为合伙人或者不能（如法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格）成为合伙人的，合伙企业

22、应当向其退还被继承合伙人的财产份额。（六）特殊的普通合伙企业1.债务（有限责任及无限连带责任相结合）。（1）对外。一个合伙人或者数个合伙人（肇事者）在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。（2）对内。合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，以合伙企业财产对外承担责任后，该合伙人（肇事者）应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。2.普通债务。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。3.特殊的普通合伙企业

23、应当建立执业风险基金（单独立户管理）、办理职业保险。三、有限合伙企业1.设立条件。（1）由 250 个以下合伙人设立（至少应当有 1 个普通合伙人和 1 个有限合伙人）；【解释】有限合伙企业仅剩有限合伙人，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人，应当转为普通合伙企业；国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人，可以成为有限合伙人。第 5 页（2）名称中应当标明“有限合伙”字样；（3）有限合伙人以劳务出资；（4）有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。2.事务执行。（1）有限合伙企业由“

24、普通合伙人”执行合伙事务（约定数人参及决定普通合伙人入伙、退伙；对企业的经营管理提出建议；参及选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼（类似于股东直接诉讼）；执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼（类似于间接诉讼）；依法为本企业提供担保。（3）第三人相信有限合伙人为普通合伙人并及其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担及普通合伙人同样的责任。有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义及他人

25、进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。3.利润分配。有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人，但是，合伙协议另有的除外。【解释】普通合伙企业的合伙协议“绝对不能”约定将全部利润分配给部分合伙人。4.交易。有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易，但是，合伙协议另有的除外。5.竞争。有限合伙人可以自营或同他人合作经营及本有限合伙企业相竞争的业务，但是，合伙协议另有的除外。6.出质。有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质，但是，合伙协议另有的除外。7.对外转让。有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应

26、当提前30 日“通知”（而非经同意）其他合伙人。交易竞争出质对外转让约定普通合伙人全体合伙人一致同意有限合伙人全体普通合伙人共同执行）。（2）有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，执行合伙事务：（：绝对不能）须经其他合伙人一致同意（）约定须经其他合伙人一致同意提前 30 日通知8.个人的债务清偿。有限合伙人的自有财产不足清偿其及合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。9.入伙。新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其“的出资额”（而非实

27、缴）为限承担责任。10.退伙。有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中的财产承担责任（血本无归）。11.合伙人的性质转变（除合伙协议另有外，应当经全体合伙人一致同意）。有限合伙人普通合伙人普通合伙人（普通合伙人）有限合伙人（普通合伙人）转变“前/后”合伙企业发生的债务转变“前”合伙企业发生的债务无限连带责任四、合伙企业的解散和清算1.解散事由。应当解散的情形：合伙期限届满，合伙人决定不再经营；合伙协议约定的解散事由出现；全体合伙人决定解散；合伙人已不具备法定人数满 30 天；合伙协议约定的合伙目的已经实现或无法实现；依法被吊销营业执照、责令关闭或

28、者被撤销；法律、行政法规规定的其他原因。2.清算人。（1）清算人由全体合伙人担任。（2）经全体合伙人同意，可以自合伙企业解散事由出现后 15 日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人担任清算第 6 页人。（3）自合伙企业解散事由出现之日起 15 日内未确定清算人的，“合伙人或者其他利害关系人”可以申请人民法院指定清算人。3.债权申报期限。（1）清算人自之日起 10 日内将合伙企业解散事项通知债权人，并于 60 日内在报纸上公告。（2）债权人应当自接到通知书之日起 30 日内，未接到通知书的自公告之日起 45 日内，向清算人申报债权。4.财产清偿顺序。清算费用；合伙企业职工工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿债务；分配财产。5.合伙企业注销后，原“普通合伙人”对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。6.合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求“普通合伙人”清偿。合伙企业依法被宣告破产的，“普通合伙人”对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。第 7 页