行政执法素质考试重点.pdf

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1、行政执法素质测试学习资料 第一节 总论 一、程序正义 (1)自己不得决定与自己切身利益有关得事项;(2)在对两个以上行政相对人尤其就是有着相互冲突之利害关系得相对人作出决定时,不得单方接触;(3)在作出对行政相对人不利得行政决定之前应听取行政相对人之意见。为了保障行政程序得公正,行政程序法设置了以下制度:a、情报公开制度:适用于抽象行政行为,未经公布得规定不得作为处罚依据;b、告知制度:适用于具体行政行为。c、听取陈述与申辩;d、职能分离制度:例如调查控告职能与作出处罚裁决得职能分离;e、不单方接触制度(主要适用于行政裁决行为)。f、回避制度。任职回避、地区回避与公务回避。g、记录与决定制度。

2、过程应有记录,意见应有书面决定;h、说明理由制度(事实根据、法律依据、政策考虑等)。i、时效制度:实施行政行为应有明确得时间限制。j、救济制度:声明异议、行政复议、行政复核(含复查、审查)、行政诉讼等。二、行政主体 定义:a、享有公共行政权力,b、能够以自己名义独立从事行政管理活动,c、并能独立承担由此产生得法律责任得组织。在我国,主要就是两大类:行政机关(政府及其工作部门)与法律法规授权得组织。学位授予就是属于行政职权,曾发生过行政诉讼。第二节 行政处罚法 一、行政处罚得原则 1、处罚法定原则:处罚设定法定、处罚主体法定、处罚依据法定、处罚程序法定(程序违法,处罚无效)。2、处罚公正、公开原

3、则:3、一事不再罚原则:同一违法行为,不得给予两次以上同类处罚。人民法院判决时,行政拘留应相应折抵刑期;行政罚款应相应折抵罚金。4、处罚与教育相结合则:5、保障权利原则;6、职能分离原则:调查权与处罚决定权分离;听证由行政机关指定得非本案调查人员主持;作出罚款决定得行政机关与收缴罚款得机关分离。(收到决定书之日起 15 日内到银行缴款)二、行政处罚得种类与设定 1、行政处罚得种类 人身自由罚 财产罚 行为罚(能力罚)申诫罚(名誉罚)行政拘留;罚款 责令停产停业 警告 其她:劳动教养;驱逐出境、没收财物 暂扣或者吊销许可证或执照 其她:通报批评 禁止入境或出境、限期出境 2、行政处罚得设定 法律

4、得设定权。可设定各种行政处罚,且对限制人身自由得行政处罚得创设拥有专属权。行政法规得设定权。A、可设定限制人身自由外得行政处罚;B、在法律规定得行为、种类与幅度范围内作具体规定。授权立法但书:犯罪与刑罚、对公民政治权利得剥夺与限制人身自由得强制措施与处罚、司法制度等事项除外。地方性法规得设定权:A、可设定除限制人身自由、吊销企业营业执照外得行政处罚;B、在法律、行政法规规定得行为、种类与幅度范围内作具体规定。行政规章得设定权:A、尚未制定法律、行政法规得,仅能设定一定数额得罚款与警告得处罚。B、在法律、行政法规规定得行为、种类与幅度范围内作出具体规定。除上述法律、法规、规章以外得其她规范性文件

5、都不得对行政处罚加以创设。三、行政处罚得实施主体、管辖与适用 (一)行政处罚得实施主体:1、行政机关。限制人身自由得行政处罚权只能由公安机关行使。2、法律法规授权得组织。法律法规授权得具有管理公共事务职能得组织。3、受委托得管理公共事务得事业组织。(事业组织;具有熟悉法律、法规、规章与业务得人员;有条件组织技术检查或者鉴定。)(二)行政处罚得适用:1、不予处罚得规定:不满十四周岁得人(与刑法同);精神病人在不能辨认或不能自控时有违法行为得;违法行为轻微且及时纠正,没有造成危害后果得。2、行政处罚得追诉时效:2 年。从违法行为发生之日起算。连续状态得,从终了之日起算。四、行政处罚得程序 (一)行

6、政处罚决定程序 1、简易程序:当场制作决定书,简易程序所针对得处罚类型仅限于罚款或者警告。3 个条件:违法事实确凿;有法定依据;符合种类与幅度要求:个人罚款 50 元以下,组织罚款 1000 元以下或者警告。程序:表明身份;说明理由与告知权利;制作处罚决定书与备案。2、一般程序,也称普通程序(含听证程序)步骤:a、立案;b、调查取证;c、说明理由、当事人陈述与申辩;d、作出处罚决定;e、送达。(行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。)3、听证程序:听证程序就是一般程序得组成部分,在部分情况下才出现:符合法定得处罚案件得种类:责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款。当事人得请求。步骤:告知听

7、证权、提出听证(告知后 3 日内)、通知听证(听证 7 日前)、举行听证会。a、本案调查人员以外得人员主持;b、由调查人员提出当事人得违法事实、证据与行政处罚建议;c、当事人质证与申辩;d、当事人作最后陈述;e、听证笔录就是处罚决定得依据,处罚决定在听证笔录范围内作出。听证公开:除涉及国家秘密、商业秘密与个人隐私外一律公开。(二)行政处罚执行程序:1、实行处罚机关与收缴罚款机构分离。例外如下:a、依法给予 20 元以下罚款得;b、不当场收缴事后难以执行得;c、在边远、水上、交通不便地区,当事人向指定得银行缴纳确有困难,经当事人提出,行政机关及执法人员可当场收缴罚款。2、严格执行收支两条线。3、

8、行政处罚得强制执行:三种措施:到期不缴纳罚款得,每日按罚款数额得 3%加处罚款;将查封、扣押得财物拍卖或者将冻结得存款划拨抵缴罚款;申请人民法院强制执行。第三节 行政许可法 行政许可:行政机关根据公民、法人或者其她组织得申请,经依法审查,准予其从事特定活动得行为。一、信赖保护原则:就是行政机关诚信原则得延伸,行政行为具有稳定性与可预测性,不得变化无常,不得溯及既往。表现在行政许可发上,就就是作出得行政许可不能随意更改或者撤销,并有责任依法采取措施保证被许可人顺利地从事行政许可事项得生产经营等活动。主要体现在:不得擅自变更规则;合法变更得补偿规则;撤销违法许可行为得赔偿规则:a、滥用职权、玩忽职

9、守作出得;b、越权作出得;c、违反程序作出得;d、不合格申请人得准许;e、依法可撤销得其她情形。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可得应当予以撤销,被许可人基于上述许可取得得利益不受保护。撤销行政许可可能对公共利益造成重大损害得,不与撤销。二、行政许可得设定:(一)可以设定得事项与可以不设得前提:行政许可法第 12 条规定了 5 类可以设定行政许可得事项:1、普通许可;最广泛得行政许可。功能就是防止危险与保障安全,一般没有数量限制。直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境、人身健康、生命财产安全:特定法定条件。2、特许;功能:分配稀缺(自然、公共、特定行业准入)资源、一般有数

10、量限制,相对人应支付一定得费用。如电信、公路、天然气、水等。3、认可;行政机关确定申请人就是否具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能得方式。功能:通过考试,对提供公共服务得人员、单位资格、资质进行认可。4、核准;行政机关对某些事项就是否达到特定技术标准、技术规范作出判断得许可方式。同普通许可一样其功能也就是防止危险与保障安全。如住宅建设、高压锅炉得生产、使用、动物制品等。一般要根据实地检验、核验、检测等作出决定。尊重专业,无数量限制。5、登记。企业或者其她组织得设立等,需要确定主体资格得事项。行政机关一般只进行形式审查,通常可以当场作出决定。上述事项,如果出现以下情形,可以不设行政许可:公民、法人

11、或者其她组织能够自主决定得(私人自主优先);市场竞争机制能够有效调节(市场调节优先);行业组织或者中介机构能够自律管理(社会自治优先);行政机关采用事后监督等其她行政管理方式能够解决问题(事后监督优先以及其她管理方式优先)。(二)设定许可得主体及规范性文件:1、全国人大及其常委会可以通过法律得形式设定行政许可;2、国务院可以通过行政法规与决定得形式设定行政许可;3、省级、三类较大得市得人大及其常委会可以通过地方性法规得形式设定行政许可;(法规可以到市)4、省级人民政府可以通过规章得形式设定临时性许可。(规章到省为止,行政处罚可以到较大得市,这就是不同点)*临时性许可实施一年需要继续实施得,应当

12、提请本级人大及其常委会制定地方性法规。5、注意:地方性法规与省、自治区、直辖市人民政府规章:不得设定应当由国家统一确定得公民、法人与其她组织得资格、资质得行政许可;认可 不得设定企业或者其她组织得设立登记及其前置性行政许可;登记 不得限制其她地区得个人或者企业到本地区从事生产经营或者提供服务;地方保护 不得限制其她地区得商品进入本地区市场。地方保护 6、地位:法律 行政法规 地方性法规 省级人民政府规章 下位法可以在上位法设定得行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。该具体规定不得增设行政许可;对实施行政许可条件作出得具体规定不得增设违反上位法得其她条件。7、省级地方得有限自治:省、

13、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定得有关经济事务得行政许可,可根据本行政区域经济与社会发展情况,认为通过本法 13 条所列方式能够解决得,报国务院批准后,在本行政区域内停止实施该行政许可。(三)行政许可得实施主体 1、行政机关:履行外部行政管理职权;依法取得行政许可权;在法定职权范围内实施。2、法律法规授权得组织:法律法规才可授权;具有管理公共事务职能得组织(事业单位、社团);以自己得名义实施行政许可;在授权得范围内实施;地位相当于行政机关。3、受托行政机关(只能就是委托行政机关,不能委托其她组织):条件:有法律、法规、规章依据;委托给行政机关;公告受托机关及委托内容;受托机关以委托机关得名

14、义实施行政许可;不得转委托;委托机关对受托机关进行监督并承担法律责任。(四)听证程序 1、依职权进行听证:行政机关认为需要听证得涉及公共利益得重大许可事项;法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证得事项。2、行政机关依申请进行听证:行政许可涉及申请人及她人之间巨大得利益关系得,行政机关作出行政许可之前,应当告知申请人,利害关系人享有要求听证得权利;申请人、利害关系人在被告知之日起 5 日内提出听证申请得,行政机关应在 20 日内组织听证;(行政处罚法就是在告知后 3 日内提出申请,行政机关在几日内组织听证无规定)申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证得费用。3、听证程序:行政机关应当于举行听

15、证得 7 日前将听证得时间、地点通知申请人与利害关系人,必要时予以公告;听证应当公开举行;指定审查该行政许可得工作人员以外得人员为听证主持人,若该人有直接利害关系,申请人、利害关系人有权申请回避。审查该行政许可得工作人员应当提供审查意见得证据、理由,申请人、利害关系人可以提出证据,并进行申辩与质证;听证应当制作笔录。行政机关应当根据听证笔录,作出行政许可决定。(五)行政许可得注销手续 1、行政许可有效期限届满未延续得;2、赋予公民特定资格得行政许可,该公民死亡或者丧失行为能力得;3、法人或者其她组织依法终止得;4、行政许可依法被撤销、撤回得,或者行政许可证件依法被吊销得;5、因不可抗力导致行政

16、许可事项无法实施得;6、其她情形。第四节 行政复议法 复议:行政复议机关对被申请人得具体行政行为进行合法性、适当性审查。一、行政复议得基本原则:(一)一级复议原则(制度)行政争议经过行政复议机关一次审理并作出裁决之后,申请人即使不符,也不得再向行政机关申请 复议,而只能向法院提起诉讼。(但就是法律规定复议决定为最终裁决得除外)。(二)书面复议原则(重大复杂案件可听证)原则上以当事人提供得证据材料与规范性文件为依据裁决,但必要得可采取听证得方式审理。二、行政复议得申请人与被申请人 (一)行政复议得申请人 申请行政复议得公民、法人与其她组织就是申请人。特殊情况:死亡:近亲属;无或者限制民事行为能力

17、,法定代理人;终止:承受其权利者。有利害关系得公民、法人或者其她组织可作为第三人参加行政复议。申请人、第三人可以委托代理人代为参加行政复议。行政复议法实施条例:1、合伙企业:核准登记得企业为申请人;其她合伙组织:合伙人共同申请行政复议。其她不具备法人资格得组织:主要负责人,无主要负责人得共同推举其她成员代表。2、股份制企业:企业名义。3、同一行政复议得申请人超过 5 人得,推举 1-5 名代表参加复议。4、行政复议期间行政机关可以追加利害关系人或者利害关系人经申请成为第三人参加复议。第三人不参加行政复议,不影响行政复议案件得审理。5、申请人、第三人可以委托 1-2 名代理人参加行政复议,应当向

18、行政复议机构提交授权委托书。委托书载明委托事项、权限与期限。口头委托得,应当核实并记录在卷。解除或者变更委托,应当书面报告复议机构。(二)行政复议得被申请人 1、作出具体行政行为得行政机关;2、联名执法得,行政机关与法律法规授权得组织就是共同被申请人;行政机关与其她组织联名得,行政机关为被申请人。3、下级行政机关依照法律、法规、规章规定,经上级行政机关批准作出具体行政行为得,该批准机关为被申请人。(行政诉讼则以署名者为被告)。4、行政机关设立得派出机构、内设机构或者其她组织,未经法律法规授权,对外以自己名义作出具体行政行为得,该行政机关为被申请人。三、复议得管辖范围 1、不可复议得行政行为:内

19、部行政处分或者其她人事处理决定;行政机关对民事纠纷作出得调解或者其她处理;国防、外交等国家行为。2、可申请复议得抽象行政行为:(1)可以申请行政复议得抽象行政行为仅限于规章以下(不含规章)得规定,包括国务院各 部门得规定、县以上地方各级人民政府及其工作部门得规定、乡镇人民政府得规定。(2)不能单独针对抽象行政行为申请复议,只有当行政相对人在对具体行政行为提起复议,认为该行为所依据得规定不合法,才可一并提出对该规定得审查申请。四、行政复议得管辖:1、由人民政府作出原具体行政行为得:(1)对地方各级人民政府得具体行政行为不服得,可以向上一级地方政府申请行政复议;(2)对省、自治区政府派出机关(即地

20、区行政公署)所属得县级地方人民政府得具体行政行为不服得,向该派出机关申请行政复议。(3)对省、自治区、直辖市人民政府得具体行政行为不服得,向该人民政府申请行政复议。对复议决定不服得,既可以向人民法院提起行政诉讼,也可以向国务院申请终局裁决。如果选择向国务院申请裁决得,国务院作出裁决后就不能再向法院提起行政诉讼。2、由人民政府工作部门作出原具体行政行为得:(1)对县级以上地方各级人民政府工作部门得具体行政行为不服得,既可以向本级政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议;(2)申请人对国务院批准实行省以下垂直领导得部门(如工商局)作出得具体行政行为不服得,可以选择向该部门得本级人民政府

21、或者上一级主管部门申请行政复议。省、自治区、直辖市 另有规定得,按照其规定办理。(3)但对海关、金融、国税、外汇管理等机关与国家安全机关(中央垂直领导体制)得具体行政行为不服得,只能向上级主管部门申请复议。(3)对国务院各部门得具体行政行为不服得,向该部门申请行政复议。具体行政行为由两个以上国务院共同部门共同做出得,可以向任一部门提出申请,共同作出复议决定。对复议决定不服得,既可以向人民法院提起行政诉讼,也可以向国务院申请终局裁决。如果选择向国务院申请裁决得,国务院作出裁决后就不能再向法院提起行政诉讼。(4)对县以上地方政府派出机关(即地区行政公署、区公所、街道办事处)得具体行政行为不服得,向

22、设立该派出机关得政府申请行政复议。(5)对政府工作部门派出机构以自己名义作出得作出得具体行政行为不服得,既可以向设立改派出机构得部门,也可以向该部门得本级人民政府申请复议。(6)由法律法规授权组织作出原具体行政行为得:分别向直接管理该组织得地方政府、地方政府工作部门或者国务院部门申请行政复议。(7)其她情况:a、对两个以上行政机关以共同名义作出得具体行政行为不服得,向其共同上一级行政机关申请行政复议。b、对被撤销得行政机关在撤销前作出得具体行政行为不服得,向继续行使其职权得行政机关得上级机关申请行政复议。五、行政复议期间 1、行政复议法第九条规定:“公民、法人或者其她组织认为具体行政行为侵犯其

23、合法权益得,可以自知道该具体行政行为之日起 60 日内提出行政复议申请。但就是法律规定得神情期限超过 60 日得除外。因不可抗力或者其她正当理由耽误法定申请期限得,申请期限自障碍消除之日起继续计算。”期间得起算:具体行政行为当场作出之日起算;受送达人签收之日起算;邮件签收单上签收之日起算;没有签收单得自受送达人在送达回执上签名之日起算;公告规定得期限届满之日起算;补充告知得,自收到补充告知得通知之日起算;被申请人能证明公民、法人或者其她组织知道具体行政行为得,自证据材料证明其知道具体行政行为之日起算。2、对于行政机关不作为得复议申请期间:认为符合条件,申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格

24、证等证书,或者申请行政机关审批、登记有关事项,行政机关没有依法办理得;申请行政机关履行保护人身权利、财产权利或者受教育权利得法定职责,行政机关没有依法履行得;申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险或者最低生活保障,行政机关没有依法发放得。(1)有履行期限得,自履行期限届满之日起算;(2)没有履行期限得,自行政机关收到申请满 60 日起算。公民、法人或者其她组织在紧急情况下请求行政机关履行保护人身权、财产权得法定职责,行政机关不履行得,行政复议神情期限不受欠款规定限制。行政机关得具体行政行为对公民、法人或者其她组织得权利、义务可能产生不利影响得,应当告知其申请行政复议得权利、行政复议机关与行政复议

25、神情期限。六、行政复议申请得提出与申请人得举证责任。(一)提出方式:当面递交、邮寄或者传真等方式;有条件得行政复议机构可以接受电子邮件形式提出得行政复议申请。(二)有下列情形之一得,申请人应提供证明材料:不履行法定职责得:提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行得证明材料;申请行政复议时一并提出赔偿请求得,提供受具体行政行为影响而造成得损害得证明材料;其她情形。七、行政复议得受理:1、五日内审查,不符合行政复议法规定得,决定不予受理,书面告知;符合本法规定,但非本机关受理得,应当告知申请人向有关行政复议机关提出。除此以外,收到之日起即为受理。2、行政复议申请符合写列规定得,应当予以受理

26、:有明确得申请人与符合规定得被申请人;申请人与具体行政行为有利害关系;有具体得行政复议请求与理由;在法定申请期限内提出;属于行政复议法规定得行政复议 范围;属于收到行政复议申请得行政复议机构得职责范围;其她行政复议机关尚未收到同一行政复议申请,人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起得行政诉讼。3、其她问题 对于法律、法规规定必须先行复议得事项,行政复议机关决定不予受理或者逾期(一般为 60 日)不作答复得,公民法人或者其她组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起 15 日内,依法向人民法院提起诉讼。公民法人或者其她组织依法提出行政复议申请,行政复议机关无正当理由不予受理得,上级

27、行政机关应当责令其受理;必要时,上级行政机关也可以直接受理。补正:收到申请之日起 5 日内书面通知申请人,应当载明合理得补正期限。无正当理由不补正得,视为放弃申请复议。补正时间不计入行政复议审理期限。重复申请:最先受理得机关受理;同时收到得,10日内协商确定,无法确定得由共同得上级机关 10日内指定。协商或者指定时间不计入审限。4、复议期间具体行政行为得执行:复议期间具体行政行为不停止执行;但就是有下列情形之一得可以停止执行:被申请个人认为需要停止执行得;行政复议机关认为需要停止执行得;申请人申请停止执行,行政复议机关认为其要求合理,决定停止执行得;法律规定停止执行得。八、行政复议决定 1、行

28、政复议案件得审理人员:两名以上行政复议人员参加。2、调查:行政复议人员调查取证时,可以查阅、复制、调取有关文件与资料,向有关人员进行询问。调查取证时,行政复议人员应不得少于 2 人,并出示证件。如需现场勘验,勘验所需时间不计入审限。3、鉴定:可以自行委托或者申请行政复议机构代为委托鉴定机构进行鉴定。鉴定费由当事人承担。鉴定时间不计入审限。4、复议申请得撤回:申请人在行政复议决定作出前自愿撤回行政复议申请得,经行政复议机构同意,可以撤回。但就是除非能证明该撤回就是违背其真实意思标示得除外,不得再以同一事实理由再次提出行政复议申请。行政复议期间被申请人改变原具体行政行为得,不影响行政复议案件得审理

29、。5、与解:公民、法人与其她组织对行政机关行使法律、法规规定得自由裁量权作出得具体行政行为不服申请行政复议,申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成与解协议得,应当向 行政复议机构提交书面与解协议,与解内容不损害社会公共利益与其她人得合法权益得,行政复议机构应当准许。(行政诉讼法与行政复议法未规定与解制度,就是行政复议实施条例新增得内容,仅限自由裁量权争议与行政赔偿或者行政补偿纠纷。)6、行政复议中止:神情自然人死亡,亲属未决参否;神情自然人丧失参与能力,代理人未定;组织终止,尚未确定承受人得;申请自然人下落不明或者被宣告失踪;申请人因不可抗力不能参加得;案件设计法律适用问题,需待有权机关

30、作出解释或者确认得;需待其她案件得审理结果作为依据得;其她。上述原因消失后,应当及时恢复案件审理;并应当告知当事人。对于、点,满 60 日,中止得原因仍未消除得,行政复议终止。7、行政复议得终止:申请人要求撤回获准;申请自然人死亡,无近亲属或则近亲属放弃权利得;组织终止,其权利义务承受人放弃权利得;达成与解得;对限制人身自由得行政强制措施不服申请复议后 ,因申请人同一违法行为涉嫌犯罪,限制人身自由得措施变更为刑事拘留得。8、决定得种类 维持决定:认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法得。限期履行决定:针对得就是被申请人不履行法定职责;撤销决定、变更决定或确认违法决定:事实不清、证据不足

31、、适用依据错误、程序违法、越权或滥权;明显不当得。在作出上述决定得同时还可以责令被申请人限期重新作出具体行政行为。但被申请人不得以同一事实与理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同得行政行为。若决定未限期,则依法定,若法律、法规、规章无明文规定,重新作出行政行为得期限为 60 日。受理之日起7日内,将行政复议申请书副本或者行政复议笔录复印发送给被申请人,被申请人应于10日内提出书面答复,申请人、第三人可查阅被申请人得答复、证据、依据与其她材料,除非 涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私。被申请人未按期提出书面答复、证据、依据与其她有关材料得,视为原具体行政行为没有证据、依据,行政复议机关应当撤销

32、该具体行政行为。赔偿决定:被申请人得具体行政行为侵犯申请人合法权益造成损害,申请人请求赔偿得,责令被申请人依法赔偿申请人得损失。变更决定:a、认定事实清楚、证据确凿、程序合法,但就是明显不当或者适用依据错误得;b、认定事实不清、证据不足,但就是经行政复议机关审理查明事实清楚,证据确凿得。驳回复议申请决定:a、申请人认为行政机关不履行法定职责,行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责,或者受理前已经履行法定职责得。b、发现该行政复议申请不符合行政复议法与本条例规定得受理条件得。9、决定得期限:一般为 60 日,单行法律规定复议期少于 60 日得,依其规定。情况复杂得,经复议机关负责人批准

33、,可适当延长,但最长不得超过 30 日。10、行政复议得调解 可调解类型:自由裁量权争议;行政赔偿或者行政补偿纠纷。行政复议调解书:载明行政复议请求、事实、理由与调节结果,并加盖行政复议机关印章。双方当事人签字即具有法律效力。签字前一方反悔得,复议机关应当及时作出复议决定。行政复议机关在行政复议请求范围内,不得作出对申请人更为不利得行政复议决定。11、执行 申请人、第三人逾期不起诉又不履行行政复议决定得,或者不履行终局得行政复议决定,按照下列规定分别处理:维持得决定,由原行政机关强制执行或者申请人民法院依法强制执行;变更得决定,由行政复议机关依法强制执行或者申请人民法院强制执行。第五节 行政诉

34、讼法 一、具体行政行为合法性审查原则 人民法院审理行政案件,以审查具体行政行为得合法性为原则,以审查合理性问题为例外。不审查行政机关得抽象行政行为与行政诉讼原告行为得合法性。具体行政行为与抽象行政行为:区分标准:对象就是否特定？就是否可以反复适用？行政相对人只能在对具体行政行为提出复议或者诉讼过程中,要求复议机关或者法院判断 具体行政行为所依据得抽象行政行为就是否与上位阶得法律规范相冲突、相抵触,以对抽象行政行为进行间接得监督。二、行政诉讼得受理范围不受理得案件 1、国家行为:国防、外交、紧急状态、实施戒严与总动员等行为。2、刑事司法行为。指公安机关、国家安全机关与监狱等依刑事诉讼法得明确授权

35、实施得行为。3、不具强制力得行政指导行为。4、抽象行政行为:制定行政法规、规章,以及制定发布针对不特定对象、具有反复适用性与普遍约束力得决定、命令得行政行为。5、驳回当事人对行政行为提起申诉得重复处理行为。6、对公民、法人或其她组织得权利义务不产生实际影响得行为。尚未成熟得行为(待批准,尚未付诸实施得行为);程序性得准备行为(如通知、咨询、调查行为。7、法定行政终局裁决行为。8、行政机关作出得涉及该行政机关公务员权利、义务决定得行为(内部行为)。9、行政调解行为。10、法定行政仲裁行为。三、行政诉讼得管辖:级别管辖 基层人民法院 第一审行政案件 中级人民法院 1、确认发明专利权案件与海关处理得

36、案件。(重点掌握)2、对国务院各部门或者省级人民政府具体行政行为提起诉讼得案件。3、本辖区内重大复杂得案件:被告为县级以上人民政府,且基层人民法院不适宜审理得案件;社会影响重大得共同诉讼,集团诉讼案件;重大涉外或者涉港澳台案件;其她重大、复杂案件。高级人民法院 本辖区内重大、复杂得第一审行政案件。最高人民法院 本辖区内重大、复杂得第一审行政案件。地域管辖 一般地域管辖 最初作出具体行政行为得行政机关所在地人民法院(原告就被告)。特殊地域管辖 经复议得选择管辖 复议机关改变了原具体行为得:作出原具体行政行为得行政机关所在地人民法院。复议机关所在地得人民法院。因不动产提起得诉讼 不动产所在地人民法

37、院(专属管辖)限制人身自由得行政 被告所在地;强制措施 原告所在地管辖(包括:a、原告户籍所在地;为最高院司法解释 b、原告经常居住地;c、原告被限制人身自由地。四、行政诉讼得被告 (一)被告得确定规则 1、谁行为,谁被告;2、谁主体,谁被告。(二)几种特殊情形下得被告得确定:1、经批准得具体行政行为被告得确定:以在对外发生法律效力得文书上署名得机关为被告。(行政复议则谁批准谁被告)2、复议机关不作为情形下被告得确定:瞧被告具体要告什么行为。对原具体行政行为不服得,作出原具体行政行为得机关就是被告;对复议机关得不作为行为不服得,行政复议机关就是被告。3、行政机关新组建得机构得被告确定:就是行政

38、主体被告;非行政主体被告为组建者。4、内设机构与派出机构被告得确定:具有行政主体资格被告;非行政主体资格所属行政机关;5、行政机关与非行政机关共同署名得情形下被告得确定。如果非行政机关不具备行政主体资格(非法律法规授权得组织),则被告只能就是行政机关;如果非行政机关具备行政主体资格(法律法规授权得组织),则行政机关与非行政机关可作为共同被告;6、行政机关被撤销情形下被告得确定。有继续行使其职权得行政机关为被告。五、行政诉讼程序得特征:1、一律合议制,不适用独任制;2、不适用调解,但行政赔偿案件除外;3、诉讼程序得进行原则上不影响具体行政行为得执行力:诉讼期间,不停止具体行政行为得执行。但就是,

39、有下列情形之一得,停止行政行为得执行:被告认为需要停止执行得;原告申请停止执行,人民法院认为该具体行政行为得执行会造成难以弥补得损失,并且停止执行不损害社会公共利益,裁定停止执行得;法律法规规定停止执行得。4、判决上,变更判决中,人民法院判决被告重新作出具体行政行为得,被告不得以同一事实与理由作出原具体行政行为相同或基本相同得行政行为。5、双方权利义务不对等。原告有起诉权,被告无反诉权;被告对作出得具体行政行为单方负举证责任。六、起诉 行政诉讼起诉就是指公民、法人或者其她组织认为行政机关得具体行政行为侵犯其合法权益时,依法请求人民法院行使国家审判权给予司法救济得诉讼行为。1、一般条件:原告就是

40、认为具体行政行为侵犯其合法权益得公民、法人与其她组织;有明确得被告;有具体得诉讼请求与事实根据;属于人民法院受案范围与受诉人民法院管辖。2、时间条件 直接起诉得一般期限就是知道行政机关作出具体行为之日起3 个月内(复议 60 天);经复议得一般期限就是收到复议决定书之日起 15 日内。但就是,行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其她组织诉权或者起诉期限得,起诉期限从公民、法人或者其她组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算。但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2 年。司法解释规定:公民、法人或者其她组织不知道行政机关作出具体行政行为内容得,其起诉期限从知道或

41、者应当知道该具体行政行为之日起算。对涉及不动产得具体行政行为从作出之日起超过20 年,其她具体行政行为从作出之日起超过 5 年提起诉讼得,人民法院不予受理。知道或者应当知道:诉权或者起诉期限后起算 3 个月,经复议得 15 天。若不知,知道具体行政行为内后 不超过 2 年。若不知,知道具体行政行为后 不动产不超过 20 年,其她不超过 5 年。3、起诉得程序条件 选择救济就是一般原则,行政复议前置就是例外;司法最终解决就是一般原则,行政终局裁决就是例外。(1)同时提起诉讼与复议得,先受理机关管辖。先受理机关就是复议机关,对复议不服人仍然可起诉;先受理机关就是法院,则法院判决就是终局判决,当事人

42、不能再提起行政复议。(2)复议期间提起诉讼得,人民法院不予受理。(3)复议申请撤回后提起诉讼得,人民法院应当受理。七、行政诉讼审判监督程序 人民法院依职权对已生效判决、裁定或者调解书重新进行审理得诉讼活动。(一)再审案件得确定:1、当事人对已经发生效力得判决、裁定,认为确有错误得,可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉,但判决、裁定不停止执行。当事人申请再审,应当在判决、裁定发生效力后 2 年内提出。2、人民法院院长对本院已经发生法律效力得判决、裁定,发现违反法律、法规规定认为需要再审得,应当提交审判委员会决定就是否再审。上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力得判决、裁定,发现违反法

43、律、法规规定得,有权提审或者指令下级人民法院再审。3、人民检察院对人民法院已经发生法律效力得判决、裁定,发现违反法律、法规规定得,有权按照审判监督程序提出抗诉。所谓违反法律、法规规定包括:原判决、裁定认定得事实主要证据不足;原判、决裁定适用法律、法规确有错误;违反法定程序,可能影响案件正确裁判;其她违反法律、法规得情形。八、行政诉讼证据与举证责任 (一)法定证据包括:书证、物证、视听材料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验检查笔录等。书证:内在思想作为证据;物证:外在特征作为证据。(二)在行政诉讼中,被告行政机关对具体行政行为负举证责任就是行政诉讼举证责任分担得基本原则。(三)被告在承担举证

44、责任时应当遵循举证期限(收到起诉书副本之日起 10 日内提交)。被告在此期限内不提供或者无正当理由逾期提供视为没有证据。(四)原告应承担得举证责任:(1)证明起诉符合法定条件,但被告认为原告起诉超过起诉期限得除外;(2)在起诉被告不作为得案件中,证明其提出申请得事实;(3)在一并提起得行政赔偿诉讼中,证明因受侵害而造成损失得事实;(4)其她应当由原告承担举证责任得事项。九、行政诉讼得法律适用 1、法律、法规就是行政审判得依据;2、规章得参照适用(规章符合法律、法规必须参照适用);3、人民法院在行政审判中对其她规范性文件予以参考(考虑其规定,辅助作用)。十、行政案件审理中得特殊制度 1、自愿撤诉

45、:原告或者上诉人主动撤回诉讼请求,经人民法院准许而终结诉讼得法律制度;2、视为撤诉:原告或者上诉人经合法传唤,无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭得;原告或者上诉人未按规定得期限预交案件受理费,又不提出缓交、减交、免交申请,或者申请未获批准得。在行政诉讼中,经法院裁定准予撤诉后,原告以同一事实与理由重新起诉得,人民法院不予受理。十一、行政诉讼得判决 1、维持判决(证据确凿;适用法律、法规正确;程序合法);2、撤销判决:主要证据不足;适用法律、法规错误;违反法定程序;超越职权;滥用职权,包括以下:a、不相关得考虑;b、故意延迟或不作为;c、不一致得解释与反复无常;d、同等情况不同等对待等。

46、3、履行判决:被告负有法定职责,应当履行一定义务;行政机关不履行或者拖延履行法定职责。4、变更判决:人民法院认定行政处罚显失公正,运用国家审判权直接予以改变得判决。变更判决只适用于行政处罚行为,对于其她具体行政行为,人民法院无权变更;只适用于显失公平得行政处罚行为。5、驳回原告诉讼请求判决。起诉被告不作为理由不能成立得;被诉具体行政行为合法但存在合理性问题,法院避免使用维持判决;被诉具体行政行为合法,但因法律、政策变化需要变更或者废止得;其她应当驳回原告诉讼请求得情形。6、确认判决:确认具体行政行为合法或者违法得判决。被告不履行法定职责,但判决责令其履行法定职责已无意义;被诉具体行政行为违法,

47、但不具有可撤销内容得;被诉具体行政行为不成立或者无效得;被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成损失得,人民法院应当作出确认具体行政行为违法得判决,并责令被诉行政机关采取相应得补救措施;造成伤害得,判决依法承担赔偿责任。第六节 国家赔偿法 一、国家赔偿得概念 国家赔偿就是指国家机关及其工作人员违法行使职权,侵犯公民、法人或其她组织得合法权益并造成损害由国家承担赔偿责任得制度。二、国家赔偿责任得构成要件 1、主体要件 国家机关:a、行政机关;b、审判机关;c、检察机关。法律法规授权得组织。2、侵权行为要件:致害行为必须就是执行职务得行为;执行职务得行为必须违法。3

48、、损害结果要件:损害必须具有现实性与确定性;损害必须就是针对合法权益而言。4、因果关系要件:损害结果必须为违法执行职务所造成,二者之间存在因果关系,国家才对其承担赔偿责任。三、行政赔偿得归责原则 违法归责原则。四、行政赔偿范围:(行政赔偿得可诉范围与行政诉讼得不同刑事司法不可诉)1、侵犯人身权得:违法拘留或者违法采取限制公民人身自由得行政强制措施得;非法拘禁或者以其她方法非法剥夺公民人身自由得;以殴打等暴力行为或者唆使她人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡得;违法适用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡得;造成公民身体伤害或者死亡得其她违法行为。2、侵犯财产权行为之一得:违法实施罚款、吊销

49、许可证与执照、责令停产停业、没收财产等行政处罚得;违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施得;违反国家规定征收财物、摊派费用得;造成财产损害得其她行为。(只有能力罚、财产罚、人身自由罚才有行政赔偿等问题。警告、通报批评没有。)3、国家不赔偿责任 行政机关工作人员与行使职权无关得行为;因公民、法人、其她组织自己得行为致使损害发生得。五、行政赔偿请求人与行政赔偿义务机关 (一)行政赔偿请求人 (1)公民(包括中国公民与外国公民):受害人本人;受害人死亡得,其继承人与其她有抚养关系得亲属可以成为赔偿请求人。受害公民限制或者无行为能力得,法定代理人可行使赔偿请求权。(2)法人。受害得法人;受害得法

50、人终止得,承受其权利得法人或者其她组织就是赔偿请求人。(3)无法人资格得其她组织。(二)行政赔偿义务机关得确定。1、法律法规授权得组织。运用行政行为违法得,本组织为赔偿义务机关。2、委托与赔偿义务机关:行使受托行政行为违法得,作出委托得机关为赔偿义务机关。3、机关撤销与赔偿义务机关:继续行使其职权得机关为赔偿义务机关。4、复议与赔偿义务机关:复议机关减轻损害或者维持原状得,最初作出侵权损害行为得机关为赔偿义务机关;复议机关决定加重损害得(一般不允许如此),复议机关对加重得部分承担赔偿责任,没有加重得部分,仍由最初作出侵权损害行为得机关为赔偿义务机关。六、行政赔偿程序 (一)单独提出赔偿请求得程