论证明过程中的设证推理_以南京彭宇案为例_郑苒.docx

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1、 30 Evidence Science Vol.22 No.1 2014 论证明过程中的设证推理 以南京彭宇案为例 郑苒 * (中国政法大学证据科学研究院，北京 100088) 【摘要】设证推理相对于演绎推理和归纳推理而言是最具有创造性的推理，设证推理能产生新的思 想，这在事实发现和法律发现过程中具有重要的意义。同时设证推理作为一种推理方法也在法院的事实 认定活动中被运用，具体在判决书的说理部分有所反映。但是设证推理由于裁判者的错误判断和其本身 具有的局限性容易造成不适当的使用，所以在进行事实认定活动时需要对设证推理的运用设置范围和规 则，以求达到更好地追求事实真相的目的。 【关键字】设证推

2、理；证明过程；假定；最佳解释；彭宇案 【中图分类号】 D915.13 【文献标识码 】 A 【文章编号】 1674-1226 (2014) 01-0030-10 Abduction in Process of Proof-A Case Study of Peng Yu Case in Nanjing. Zheng Ran. China University of Political Science and Law, Beijing 100088 【 Abstract】 Compared with deduction and induction, abduction is the most cr

3、eative reasoning, it can produce new ideas , which is of great significance in the fact-finding and the legal discovery processes. Meanwhile, as an inference method, abduction is also used in fact-finding activities of the court, specifically in the reasoning part of the written judgment. However, d

4、ue to errors of reasoning made by the fact finder and its inherent limitations, abduction would be used improperly, so it is necessary to set the limits and rules of using abduction in fact-finding activities to pursue truth ascertainment. 【 Key Words】 Abduction, Process of proof, Hypotheses, Best e

5、xplanation, Peng Yu Case 设证推理 (abduction)或称回溯推理、溯因推理、不明推论式 ， 由美国实用主义学者皮尔斯 (Charles Sanders Peirce)首先提出。皮尔斯把设证推理描述为这样一个过程 : 在我们发现一些非常奇怪的情 况时，根据假定将之解释为这是一种特定的一般规则情况，于是就采用这一假定。 * 1国内学者对设 证推理的研究主要集中在它的概念和逻辑形式上。对于概念的研究我国学者经历了从朴素的直观认 知阶段到抽象的理论认知阶段，第一阶段将设证推理局限于事物之间的因果关系，以 从结果到原因 为代表；第二阶段则关注设证推理的推理形式，以 从后件到

6、 前件 为代表。 2对于设证推理的逻辑 形式，我国学者提出了 普遍式 、 蕴含式 、 可能式 、 模态式 等逻辑形式，这些都是在经典 *郑苒，中国政法大学证据科学研宄院硕士研宄生。 1 加 道格拉斯沃尔顿 :品性证据一一一种设证法理论，张中译，中国人民大学出版社 2012年版，第 47页。 2吕存诚 :回溯推理的适用问题及发展方向，重庆工学院学报学报 2008年第 9期。 你構 2014年第 22卷（第 1期 ) 31 的皮尔斯 -汉森模式上发展起来的。设证推理在侦查活动中被普遍运用，它在提出侦查假设中发 挥着重要作用。因为设证推理有较强的创造性，相比于演绎推理和归纳推理，它能产生新思想，能

7、够给侦查活动提供新思路。同时设证推理的结论是或然的，它提出的假设可以是错误的，这个原因 导致设证推理在审判阶段的事实认定活动中显得讳莫如深。结论的或然性带来的错误在侦查活动中 可以通过修改原假设来补救，但是在 一事不再理 、 禁止双重危险的 法庭审理活动中可能是致 命的。作为一种人们在日常生活中普遍使用的推理方式，设证推理在法官进行自由 心证的过程中仍 然占有一席之地。 在事实认定阶段，法官需要运用各种逻辑的方法和手段来帮助他对事实进行认 识和剪裁，其中回溯推理是重要手段。一方面，法律行为间具备因果联系，先有危害行为，后有危 害结果，并且危害结果的发生是由于危害行为造成的；另一方面，案件发生后

8、，无法重现，若要还原， 己知的案件事实就是法官在适用法律时仅有的依据。所以运用回溯推理来进行事实认定，就是最可 行、最有效的方法。 3但是由于设证推理本身并不是一个有效的推理形式，在审判证明活动中运用 设证推理来认定案件事实具有一定的风险，可能导致与 客观事实的背离。 一、彭宇案中的设证推理 2007年 7月，南京一位徐姓老人以彭宇撞倒自己使其受伤为由将彭宇告上法庭，要求彭宇赔偿 损失。彭宇认为老人摔到并非其所导致。本案争议的焦点在于彭宇与老人是否相撞即加害人的行为 与受害人的损害结果之间是否存在因果关系。法官在判决书的理由部分运用了设证推理来对原被告 是否相撞作出推导。 (一）彭宇案中设证推

9、理存在的问题 彭宇案一审判决认定原告系与被告相撞后受伤，对此法官在判决书中给出了四个理由来支持这 一结论，其中理由四写道 : 被告在事发当天给付原告二百多元钱款且一直未要求原告返还。原、被 告一致认可上述给付钱款的事实，但关于给付原因陈述不一：原告认为是先行垫付的赔偿款，被告 认为是借款。根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款 , 在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况 后索取借条 (或说明）等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在 原告家属陪同前 往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果

10、撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫 付款项。被告证人证明原、被告双方到派出所处理本次事故，从该事实也可以推定出原告当时即以 为是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情况下被告予以借款更不可能。综合以上事实及分析，可以 认定该款并非借款，而应为赔偿款。 4关于被告给付的 200元款项的性质，法院最后认定为赔偿款。 把这 200元认定为赔偿款与被告撞人之前存在的逻辑联系，判决书中运用了一个设证推理。理由四 中明确写道 如果撞伤他人，则最符合情理的做法是 先行垫付款项 。这里的设证推理的形式是： 大前提：被告先行垫付款项； 小前提：如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项； 结论：被告撞伤他人。

11、因为原、被告一致认可给付钱款的事实，所以 被告给付钱款 可以作为一个己知的事实，而 小前提又是一个符合常理的假设，得出的结论似乎是没有问题的。但是这个结论并不被大多数人所 接受。若不谈案件的社会意义而只从推理问题上分析，这个结论也是站不住脚的。这个设证推理存 在以下两方面的问题。 罗惠娜 :法律适用中的逻辑分析，前沿2012年第 5期，第 88页。 南京市鼓楼区人民法院民事判决书 (2007)鼓民一初字第 212号。 32 Evidence Science Vol.22 No.1 2014 1. 小前提形式上不符合设证推理的条件 设证推理是充分条件假言推理的肯定后件式。有学者认为 如果撞伤他人

12、，则最符合情理的做 法是先行垫付款项 这个命题，从表面看来是一个充分条件假言命题，其实应该是一个必要条件假 言命题，即 只有撞了人的人才会先行垫付款项 。所以判决书将其当作充分条件是错误的。 5但是 实际上这个小前提既不是充分条件假言命题，也不是必要条件假言命题。严格来说，撞伤他人并不 一定能导致加害者先行垫付款项，而先行垫付款项的也不一定是加害者，只不过加害者先行垫付款 项更符合常理。 2. 结论以或然为必然 设证推理不是一个有效的推理形式。充分条件假言推理的规律有二 :其一，承认前件即承认后件 , 否认前件不能否认后件；其二，否认后件即否认前件，承认后件不能即承认前件。 6而设证推理正是

13、承认后件继而承认前件。在充分条件假言推理中， 后件不是前件的充分条件，它成立，而前件所 需的旁的条件不成立，前件仍不能成立 7。所以它得出的结论是或然的，是可被检验的。所以这 个推理得出的结论最多只能是 被告很可能撞伤他人 而非 被告一定撞伤他人 。设证推理得出的 结论是暂时性的，需要通过寻找新的证据来验证这个结论，但是判决书中的设证推理只是到此为止， 没有后续了。 (二）彭宇案设证推理可能的结构 安伯托 “ 艾柯 (Umberto Eco)根据在设证推理中提出假设的难易程度即创造性的高低将设证推 理分为四种类型：直接型、竞争假设型、创造型和元设证推理。 8艾柯认为元设证推理在提出假设的 难度

14、和以及创造性上没有增加，故在此不讨论这一类型 。 直接型的推理形式是： 大前提：观察到证据 E*(E*是事件 E发生的证据 ）； 小前提：如果 H的事件发生，那么 E的事件会发生； 结论：有理由猜测 H能解释证据 E*的出现。 竞争假设型的推理形式是： 大前提：观察到证据 E*(E*是事件 E发生的证据 ）； 小前提： G1:如果 H是真的，那么事件 E可能发生； G2:如果 J是真的，那么事件 E可能发生； G3:如果 K是真的，那么事件 E可能发生； 结论：认为 G2是最合理的，从而得出结论： J是证据 E*的最似真的解释。 创造型的推理形式是： 大前提：观察到证据 E*(E*是事件 E发

15、生的证据 ）； 小前提：如果 H是真的，那么事件 E可能发生； 结论：有理由相信 H可能是真的。 9 这三种类型的设证推理提出假设的难度从低到高，创造性也是由小到大。直接型设证推理根据 己有的经验或已掌握的规律提设，通过这种形式提出假设的难度是最低的，所以它所体现出的创造 性也是最低的；竞争假设型是根据已知证据提出几个相互竞争的假设，然后选择一个最可能的假设 , 这个过程中提出假设的难度较大，创造性程度也较高；而创造型的设证推理所提出的假设是没有任 张继成 :小案件大影响一一对南京 彭宇案 一审判决的法逻辑分析， 中国政法大学学报 2008年第 2期。 参见金岳霖 :逻辑，中国人民大学出版社

16、2011年版，第 61页。 同上，第 61页。 参见陈涛、梁庆寅 :回溯推理在法律实践中的应用，福建论坛 (社科教育版 ) 2009年第 6期，第 16页。 同上，第 16页。 你構 2014年第 22卷（第 1期 ) 33 何经验和规律可以依靠，但仍提出假设解释所收集到的证据。通过这种形式提出假设的难度是最大， 但是所体现出的创造性的程度是最高的 。 w 在彭宇案中，对于给付款项的原因，当事人双方至少给出了两种解释：原告认为是先行垫付的 赔偿款，被告认为是借款，也就是做好事。这是两个竞争性的假设，都具有一定的合理性。这时应 适用竞争假设型的推理形式为宜，我们可以把判决书中的设证推理表达如下：

17、 大前提：证据是原、被告的当事人陈述，两者对被告给付款项的陈述一致 (被告给付款项这一 事实发生 )； 小前提： G1:如果撞伤他人，给付款项可能发生； G2:如果是做好事，给付款项可能发生； 结论：有理由相信被告撞伤他人或有理由相信被告在做好事。 可以看到在这个表达中，对于事件 E使用的是一个中性词 给付款项 ，而不讨论给付款项的性 质是赔偿款还是借款。因为赔偿款和借款是从结论中衍生出来的，确定了结论能确定款项的性质； 同时款项性质的确定也能衍生出结论。所以不能在设证推理中首先确定款项的性质，否则就犯了循 环论证的错误。 另外，竞争假设型设证推理提出假设的难度和创造性程度处于直接型和创造型之

18、间，但总体上 而言创造型程度还是较高的。这意味它在提出假设时不像直接型一样有可靠的经验和已掌握的规律 可以依靠，但也不像创造型一样没有任何经验和规律。它一般不依靠已 掌握的规律，而是依赖一些 模糊的生活经验和共同体中的普遍认识。这种经验和认识是不完全的，是有一定错误率的。就像之 前论述的，撞伤他人并不一定能导致加害者先行垫付款项，而做好事也并不一定导致借款的发生 , 还有其他可能性和其他表现形式，整个假设是不周延的。上述小前提中的两个个假设，不管是撞人 后给付还是做好事给付，如果没有其他证据，两者在可能性上不相伯仲。而判决书中并没有结合其 他证据对结论中的假设进行检验。 二、设证推理在审判证明

19、活动中的作用 (一）设证推理的传统运用模式 设证推理往往在侦查活动中被大量运用。侦查人员在案发现场发现一支香烟头，首先推断这支 香烟头可能是犯罪嫌疑人作案时留下的，然后将香烟头进行微量物证分析，发现香烟头上有属于被 害人的血液和不属于被害人的唾液，从而增强了香烟头是犯罪嫌疑人留下的这个假设的可能性。这 个过程的第一步，从证据香烟头的存在到假设香烟头是犯罪嫌疑人留下的这个命题为真，就是一个 设证推理。之后以香烟头是犯罪嫌疑人留下的为前提找到了另外两个证据从而支持了之前的假设， 则是设证推理的检验过程。设证推理之所以在侦查活动中被广泛运用就是因为它为侦查 人员提供了 一种破案思路，根据现有的证据假

20、设一种最可能的情形，再根据这种情形收集可能存在的证据，新 收集到的证据可能支持原假设从而使其变得更具有可靠性，也可能反对原假设，这时侦查人员就 必须重新假设，再收集证据验证假设的可靠性 。 一 个新假设对于调查者的价值，不仅取决于其解 释己有证据的能力；也许还允许调查者在没有接受其他假设而受到启发的情况下，生成新的询问线 索。 10 11 在审判活动中，设证推理是法律发现的一种重要方法。设证推理和演绎、归纳推理一样，都属 10同上，第 16、 17页。 11美 特伦斯安德森、戴维舒姆、 英 威廉特文宁 :证据分析，张保生等译，中国人民大学出版社 2012年版 , 第 77页。 34 Evide

21、nce Science Vol.22 No.1 2014 于法官进行自由心证可采用的推理方法，三者在审判证明活动中共同发挥着作用。如果将司法裁判 的心理过程概括为 发现 、 检测 和 证成 三个环节，那么 发现 作为提出假设的活动离不开 设证推理， 检测 作为证实或者证伪假设的活动离不开演绎推理， 证成 作为给裁判结果提供 论 证的活动离不开归纳推理。 12设证推理在法律发现中起着导引性的作用。 设证是在每次包摄之前就 进行了。然而，精明的法律人几乎都系敏捷而不假思索地在实施这种推论，以致这种推论法并未被 意识到。在盐酸案中，立刻很清楚的是，只要盐酸的使用被视为是刑法第 250条意义下的武器，

22、就 可能涉及加重强盗罪，如果没有这样的先前理解，法律人就必须漫无计划、漫无目的地翻阅法律， 看能否找到一点适当的规定。 13 (二）设证推理在事实认定中的意义 彭宇案中，法官有别于传统的设证推理的运用模式，而在判决书中运用了设证推理来说明理由。 在彭宇案中，设证推理不再只是事实认定的第一步，而变成了事实认定的最后一步，即通过设证推 理来直接推导出案件事实。这个案件运用的结果是不尽如人意的。这里的原因大多都是法官本身可 以避免的逻辑错误，设证推理本身在事实认定中还是发挥着不小的作用。 1. 设证推理之提出假设 设证推理的意义在于提出假设，假设往往又是打开真实大门的第一步。法官在认定案件事实时，

23、总是会先有一个 预判 ，也就是面对纷繁复杂的证据先得出一个暂时性的结论即假设。 在大多数 情况下，司法判决，就如其他判断一样，也是从暂时形成的结论回过头来作出的。 14假设不是藏在 证据中间，只要筛选证据就能找到，假设是基于证据而产生的 新思想 。传统的演绎推理和归纳推 理都无法提出假设，因为两者都不能产生严格意义上的新思想。 新思想不可能通过表明某些事情 必然真实的演绎推理而产生。在这种论证中，为此必然性付出的代价是新信息的缺失，因为演绎推 理的结构不包括在其前提中未包含的东西。 15归纳推理的创造性程度也不如设证推理，它虽然能产 生 新思想 ，但是所产生的 新思想 是与前提相 似的知识。

24、新思想不可能严格地在归纳推理基础 上产生。这种推理显示出一些基于证据的假设可能为真。但是，这种推理形式涉及己知假设的正当 理由，却没有解释这个假设最初是如何生成和发现的。 16只有设证推理才能提出假设。皮尔斯在不 明推论式与归纳式一文中写道 : 一个假设被第一次提出来和接受，无论作为单纯的提问或有某种 程度的确信，都是进行推论的第一步，我把它称之为不明确推论式。这包含对任何一个假设的偏爱 胜过对其他任何一个 (可以同样解释事实 ） 假设的偏爱，只要这种偏爱不建立在任何已有的、对这 个假设真理性有影 响的认识之上，也不建立在正在接受检验的假定之上，即承认这种正在检验的过 程不会有误，我给所有这样

25、的推理以一个特殊的名称，即不明推论式，因为它的合法性依据一些与 其他种类推论的原则截然不同的原则。 17皮尔斯认为只有设证推理才是 形成假设的过程，唯一产 生新信念的逻辑操作 18。 2. 设证推理应是形成判决的起点而非终点 皮尔斯认为设证推理是科学研究过程的最初阶段。 每次科学研究或知识获得由对 令人惊讶 的事实 的观察开始：在第一阶段，溯因推理提出一个可能假设以解释事实为什么发生；第二阶段， 12参见封利强 : 司法证明机理：一个亟待开拓的研宄领域，法学研究 2012年第 2期。 13德 考夫曼 :法律哲学，刘幸义等译，法律出版社 2004年版，第 113页。 14苏晓宏 :法律中的假定及

26、其运用，东方法学 2012年第 6期。 15前引 11，第 75页。 16同上，第 75页。 17皮尔斯文选，涂纪亮、周兆平译，社会科学文献出版社 2006年版，第 255页以下。 18(添加原文献信息）转引自骆迎秀 :皮尔斯溯因推理探析，内蒙古农业大学学报 (社会科学版 ) 2007年第 5期。 你構 2014年第 22卷（第 1期 ) 35 从该假设演绎得出新结论；第三阶段，运用归纳对新结论进行检验。 19 * 21 22同样的，法官在进行事实认 定活动时总是从己知的证据出发，在刑事案件中提出一个最可能的假设，或者在民事案件中比较原 告和被告两方提出的假设，再依据这个假设寻找新的证据，判断

27、新证据是否能够支撑这个假设。与 侦查活动不同的是，人民法院 寻找新证据 的范围很窄。因为当案件提交给人民法院进行审理时， 当事人双方都己经尽可能地收集了各自的证据，刑事案件中更是达到了 证据确实、充分 的条件 , 所以法官在事实认定的第二阶段是综合全案证据进行考虑。而第一阶段法官提出假设所依据的证据 并非全案的所有证据，因为法官在审查某一个或某些证据后就可以在内心形成假设，审查全部证据 之后得出的就不是假设而是结论了。与科学研宄不同的是，事实认定基本不能实现第三阶段。因为 诉讼是有其经济意义上的考量的。诉讼所背负的司法成本决定了法官不能在对相似案件进行归纳来 验证结论后才作出判决，另外所谓相似

28、案件也不是能在同一个时空内大量存在的 。 三、设证推理在证明过程中的运用规制 设证推理具有较高的创造性，这意味着设证推理得出的结论具有或然性，它并不一定是正确的。 对于以发现事实真相为目的的审判证明活动来说，仅仅依靠设证推理本身是达不到这一目标的。但 是事实认定活动又是以设证推理为起点，是离不开设证推理的。如何提高设证推理的可靠性和结论 的准确性是一个值得研究的问题。 (一）寻求最佳解释 设证推理和最佳解释推论被看作是等同的。设证推理作为最佳解释推论也可以分三步这样理解 : 首先它开始于一系列给定的前提或事实中，然后从给定的这些事实中研究不同的解 释，最后选择一 个最佳解释并得出一个可接受的假

29、设作为结论。最佳解释仍是一个假设，但在给定的事实情况下 , 这个假设是最佳的解释，或者是最可信的解释，但并不排除其他解释的存在。 2法官在审查证据时 往往会有多个解释，而最终对证据的解释理应是最佳解释，因为 只有最佳解释才会在听审者 (法官 或陪审团）内心形成排除合理怀疑的心证 什么是最佳解释的标准并没有定论。皮尔斯曾提出 经济原则 作为评估假说的标准，也就是 从金钱上的节省、时间上的节省、思考上的节省和精力上的节省来考虑。英国哲学家彼得利普顿 (Peter Lipton)认为 最佳 一词有时意味着最可能或者非常可能，但达到最可能说明的推理在给出可 能性的象征上，将是一种令人失望的无用模式，因

30、为对推论进行说明的主要观点就是说出什么使得一 个假说被断定为比另一个更可能。更好的办法是把 最佳 （ best)解释成 最可爱 （ lovelist)。 22皮尔 斯的 经济原则 是一种简单且粗暴的判断标准，在司法实践中就是用诉讼效率来当作真实发现的 标准，这明显是不能成立的。而利普顿虽然提出了把 最佳 替换为 最可爱 的标准，但是也没有 说明如何认定什么是 最可爱 的解释。 对 于最佳解释的标准，我们有必要从解释本身来进行考查。所有的解释都是推理者依据自己的 背景知识和感觉得出的，如果得出假设依据的是科学知识，那么它的可靠性是很高的，这无疑是一 个最佳解释，相反如果假设的背后没有任何经验和知

31、识，那么这个假设可以被称为主观臆断，它的 可靠性是很低的。在事实认定的设证推理中，裁判者往往没有科学知识可以依赖，因为事实不是根 据科学原理和规律来发生的。在这里，裁判者是依据概括 (generalization)来提出假设。 19(添加原文献信息）转引自缪四平 :溯因推理及其在诉讼程序中的应用，江西社会科学 2011年第 9期。 2参见骆迎秀 :皮尔斯溯因推理探析，内蒙古农业大学学报 (社会科学版 ) 2007年第 5期。 21(添加原文献信息）转引自缪四平 :溯因推理及其在诉讼程序中的应用，江西社会科学 2011年第 9期。 22同上，第 163页以下。 36 Evidence Scien

32、ce Vol.22 No.1 2014 1.最佳解释的选择标准 概括可以根据不同的目的分成不同的类型。英美学者提出了可以用来将概括分类的四个轴：普 遍性 (或抽象水平 ） 轴、可靠性 (或确定性程度）轴、来源 (或基础）轴和共性轴。普遍性轴以概括 的抽象程度来分类，概括可以被分为从具体案件形成的概括到最抽象形式的概括不等。可靠性轴以 概括的可靠性或正确性来分类，轴的一端是科学定律，中段是人们普遍拥有但尚未证明或不可证 明的信念，轴的另一端是成见或偏见。来源轴以概括来源的有无和多少来分类，轴的一端是基于 个人不断重复的经验概括，另一端是来源尚不明确的基于后天知识的 综合性 /直觉性 （ synt

33、hetic/ intuitive)概括。共性轴以拥有相同概括的人群范围来分类，该轴的一端是仅被少数人分享的概括， 另一端是共同体中普遍享有的概括。 23普遍性轴只关注概括的抽象程度并不涉及概括的可靠性，共 性轴关注的是概括本分享的群体数量，这也与概括的可靠性无关，因为即使是特定科学领域的少数 科学家对某一现象形成概括，这个概括的可靠性未必低，而人们普遍拥有的某些概括，比如二战时 期德国人基于偏见而产生的关于种族的概括，这种概括也是不可靠的。而可靠性轴和来源轴可以对 最佳解释的标准做出一些贡献。 (1) 可靠性标准。最佳解释应该是一个最佳的概括 ，一 个最有可能的、最可靠的概括。所以我 们可以用

34、可靠性轴的标准来对应最佳解释的标准。可靠性轴仍是一个模糊的标准。我们可以非常明 确地确定它的两端以及中段，却不能把它再做更细的分类。轴的两端一一科学定律和成见偏见代表 了概括的可靠性程度的两个极端，而中段部分中的概括哪些靠近科学定律多一点，哪些接近成见偏 见多一点值得探讨。 比如彭宇案中的 如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项 这个概括。首先这个 概括几乎对每一个人而言都是熟悉的，因为虽然人们可能理性地判断它未 必正确，但有时还是会在 某些情况下作出这个概括，因为我们好像曾经在生活中见到、听到过类似的事情，而且可能不止一 次，但是我们又无法说明我们是在哪里、什么时候见到听到的，好像这

35、个概括是潜移默化地进入了 我们的脑海。但是这个概括无法被证明，没有一个关于这个概括的数据库被建立，而且实际上也很 难操作，最后即使有人进行了统计并得出结果 - 个概率，这对之后发生的相似情况有应用价值 吗？如果我们统计了彭宇案发生前的相似案件，得出撞人后垫付钱款的概率是 0.8,那么我们可以 说彭宇撞人后垫付钱款的概率是 0.8,彭宇撞人的概率 是 80%吗？ (2) 来源标准 。一 般来说，来源明确的概括就比来源不明确的概括更具有说服力。 人们有时 对亲身经历的事情，会自信地宣称 知道 。某些这种基于经验的概括，可能在一个共同体被广泛分 享。某些也许是基于广泛的亲身经历理念 其他则是基于孤立

36、事件的个人概括，有时涉及来自个 人经历的无根据的推断。 24来源标准的困难在于我们对于有些概括总是不能清楚地说明它的来源在 哪里。彭宇案中概括我们就无法说明它的来源， 撞人后垫付款项 是基于个人反复的亲身经历而 产生的概括吗？恐怕不是，相信提出这个解释的法官本人曾经反复 遇到过这种事的可能性是很小的。 这个概括似乎也不是基于所谓的常识做出的概括，否则就会被结论就会被普遍接受。这个概括可能 多半来自直觉。 许多 常识 概括可被有用地划分为信念，即一个人从一系列知识和信念所做的综 合，或所形成的直觉。有时，个人可以解释其所综合之概括的来源。然而，直觉常常占主导地位一 个人不能辨别该概括的来源，或解

37、释其为什么相信它是这样。 25垫付款项表明他撞人了，这一概括 从直觉上看来是可靠的，但是我们更能接受的是另一个概括 垫付款项的人有时是撞人者 。垫付款 项的行为对证明撞人者的身份仅仅提供的是一个很虚弱的支持。这种概括 除了基于我们个人 知识 库 或 常识 的综合或直觉外，似乎常常没有什么清楚的根据。这显然是不可靠的，但它也许是 23前引 11，第 131、 350页。 24同上，第 357页。 25同上，第 357页。 你構 2014年第 22卷（第 1期 ) 37 我们不得不依靠的全部东西。 M 2.最佳解释的选择方式 彭宇案中的竞争假设型的设证推理形式已经说明了案件中存在的两种假设，但是竞

38、争假设型只 是单纯罗列了可能的假设，并没有涉及如何确定哪一个假设是最佳解释。事实认定活动不同于科学 领域的认知活动，在科学研究中，判断一个现象的原因或其他关系可能要求穷尽所有可能性来得出 正确结论，而在审判证明活动时，法官只需判断相关证据是更支持原告主张还是更支持被告主张就 可以了。所以诉讼证明中的假设是有限的，我们可以分为大致分为原告主张和被告主张两类。在民 事诉讼中法官没有义务去追求不同于原被告的第三方假设，刑事诉讼中更为简单，法官面对的永远 是被告人有没有犯罪这个二选一的问题。正因为案件争议问题的假设有限，而且彼 此相竞争，所以 我们可以把诉讼证明过程中的设证推理结合不相容选言推理的逻辑

39、形式来选择最佳解释。 (1) 设证推理与不相容选言推理的肯定否定式相结合。肯定否定式通过肯定一个假设来推出这 个假设为真。其逻辑形式是： 大前提：观察到证据 E*(E*是事件 E发生的证据 ）； 小前提： G1:如果 H是真的，那么事件 E可能发生； G2:如果 J是真的，那么事件 E可能发生； G3:如果 K是真的，那么事件 E可能发生； H最能说明 E; 结论： H是证据 E*的最佳解释。 (2) 设证推理与不相容选言推理的否定肯定式相结合。否定肯定式通过否定其他所有假设来推 出一个假设为真。它的逻辑形式是： 大前提：观察到证据 E*(E*是事件 E发生的证据 ）； 小前提： G1:如果

40、H是真的，那么事件 E可能发生； G2:如果 J是真的，那么事件 E可能发生； G3:如果 K是真的，那么事件 E可能发生； J和 K都不能很好地说明 E; 结论： H是证据 E*的最佳解释。 彭宇案中法官对概括的选择就是否定肯定式。法官的推理过程是： 大前提：给付款项这一事实发生； 小前提： G1:如果撞伤他人，给付款项可能发生； G2:如果是做好事，给付款项可能发生； 借款这个假设没有得到证明，所以是假的； 结论：有理由相信被告撞伤他人。 这个推理在形式上没有问题，问题出在对假设之一借款的否定上。法官认为 如被告所称为借款 , 在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明

41、，或者向原告亲属说明情况 后索取借条 (或说明）等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前 往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大 。这里存在两个错误 :一是法官认为在紧急情况下， 普通人在借给他人钱款时能够意识到借款需要无利害关系 人证明或向借款方索要书面材料，这点不 符合普通民众的思维和生活常识；二是法官认为一个命题未被证明即是假的，这里犯了 诉诸无知 的逻辑错误 26 27。 26同上，第 358页。 :7参见前引 5。 38 (二）检验 Evidence Science Vol.22 No.1 2014 1. 概括与司法认知 设证推理的小前提是一个概括，这个

42、概括需不需要被检验取决于概括的可靠性，如果概括本身 是依赖于科学定理或区域内共同体的普遍认知做出的，例如某某区 6月份雨水很多，那么这个概括 可以被归于司法认知的范畴，无需再证明。如果概括是基于一个模糊的常识或是直觉，那么概括还 必须被检验。彭宇案中的概括不属于司法认知的范围，因为 撞人后垫付钱款 正是案件的争议点 之一。这种裁判性事实的司法认知必须不属于案件争议的范畴，除非是 在审判法院管辖范围内属 众所周知的事实，或通过借助某种准确性不容置疑的来源而能够准确和易于确定的事实 28才能被 司法认知。 2. 检验的方法 在侦查活动中，检验假设的方法就是根据这个假设来收集可能存在的证据，这个阶段

43、使用的是 演绎推理的三段论式： 大前提：如果 H为真，那么 E2、 E3和 E4中的一个或多个事实应该存在； 小前提：假定 H为真； 结论：有理由相信 E2、 E3和 E4中的一个或多个事实存在。 29 如果这些事实被找到，那么可以增加假设的可靠性，如果这样的证据没有被找到或者找到的证 据不支持这一假设，那么侦查人员就必须修改原来的假设。在审判证明活动中，推理者就是法官。 法官也可以借助上述三段论的方法来检验假设的可靠性。在审判阶段，人民法院有收集证据的权利。 我国三大诉讼法都规定了法院的取证权。但是人民法院收集证据有一定的局限性。首先人民法院的 调查取证权是一种相对消极的权利，法院一般不积极

44、主动地去收集证据。其次，法院的取证权的意 义在于弥补某些诉讼主体有限的取证能力。比如刑事案件中律师可以申请人民法院收集证据。民事 案件和行政案件中，属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料，涉及国家秘密、 商业秘密、个人隐私的材料以及诉讼主体因客观原因不能收集到的材料，诉讼主 体可以申请法院收 集证据。最后，法律对人民法院自行收集的证据范围也作出了限制。最高人民法院民事诉讼证据 规定第 15条规定 人民法院认为审理案件需要的证据 ，是指涉及可能有损国家利益、社会公共 利益或者他人合法权益的事实，以及涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体 争议无关的程序事项。在行政诉

45、讼证据规定中对人民法院的自行取证也作了几乎相同的规定。 3. 结论的不确定性 我们要明确的一点是，在审判活动中即使经过检验，结论也不一定是正确的。首先，基于证据 的结论在性质上必然是盖然性的。因为我们掌 握的证据总是不完全的，证据本身是非结论性的，证 据常常是意义不明的，证据实体通常是不和谐的，证据来源的可信性等级不尽完美。 * 3在彭宇案中 的证据除了 给付钱款 这一事实和原被告的陈述之外，被告还提出证人陈二春出庭作证，但是证 人本人并没有看清原告倒地的瞬间，他的证人证言也就不对案件事实的认定起重要作用。案件中公 安机关处理事故时做的询问笔录存在程序上的问题，可信性也值得怀疑。在证据不完全充

46、分的情况 下，要检验一个假设是有很大难度的，尤其这是一个民事案件，不能像刑事案件一样要求检察院和 当事人补充证据。 其次，效率原则也不允许法院对每一个设证推理都作尽可能完全的检验。如果一个假设是正确 的，那么意味着其他支持它的证据是肯定存在的。很多情况下找到这些证据是理想化的，因为有时 他们不是不存在而是我们找不到。在这个时候没有过多的司法资源可以分配给每个案件来寻找证据 28参见张保生主编 :证据法学，中国政法大学出版社 2009年版，第 413页。 :9前引 11，第 76页。 3同上，第 327页以下。 你構 2014年第 22卷（第 1期 ) 39 来检验假设，加上诉讼期间的限制，在修

47、改原假设或树立新假设将更花费司法资源的情况下，法官 必须作出决定，将这个设证推理得出的结果的错误控制于可容忍的范围之内，这是整个社会需要承 担的风险。 结论 作为一种经验生活中常见的推理方法，设证推理最大的作用在于提出假设、丰富思路，这对案 件事实的认定有着积极意义。当一个案件的证据并不充分时，法官需要一个假设来串联全案的证据。 假设总是发生在如果缺乏一个假定的事实全案就推导不下去，或者缺少假定的事实其他事实就连接 不起来的情况下。 31理想化的情况是，每个法官在进行设证推 理时都是公正的、无立场的，并具有 开明的思维和良好的逻辑分析能力，但是现实中法官在进行推理时往往和普通人一样，会有个人的 立场并受前见的影响。另外设证推理本身也有局限性，因为它的形式无效，不能从推理形式上保真 , 它得出的结论是或然的，我们不能从中直接推导出案件事实，但是可以追求对于己有证据的最佳解 释。最佳解释没有科学的标准，它关注的是人们思考的过程，需要的是经验，所以必须对其设