中国古代法的几个基本问题述评.doc

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1、中国古代法的几个根本问题述评中国古代法的几个根本问题述评。/ 关于中国古代法的根本理论，古代学者和政治家有着不少的阐述。综合这些阐述，或许能更接近地勾勒出我国古代法的真实，辨析出我国法治早期时代的一些历史和特点。一、法的产生“民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之”先秦的学者认为，在国家和法律没有产生之前，远古的中国社会“天下之乱，假设禽兽然”。商秧说，“民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之。是故有君臣之义，五官之分，法制之禁”。百姓多了，不免产生奸邪，于是，作为度量奸邪、禁绝奸邪的法制得以产生。墨子分析p 说，天下之所以乱，其原因在于没有“政长”。于是选出天子，置立三公，划分“万国”，分立国君，置

2、立政长。实际上是以地域划分国家，建立国家机构，施行国家统治。满清入关前，还没有真正意义上的法律。入关后，“人民既众，情伪多端。每遇奏谳，轻重出入，世祖颇烦拟议”。世祖福临命人制定了大清律集解附例。从这些记述中可以看出，1、中国古代法律产生的根本原因是“民众而奸邪生”、“人民既众，情伪多端”。正是治理天下混乱的需要促成了法律的产生；2、法律的制定和施行的动力来自于统治者，并且是统治者圣人建立不世功勋，根本安定天下之后。这些圣人凭借自己极大的权威和功业，为了稳固和稳定统治，开场重视法制的作用，进而发政令、制法律，推行法制。 二、法的地位、作用“以法治国，那么举措而已”中国古代法律只是“主”、“上”

3、统治天下、管理百姓的一种工具和手段。它是用来管别人的，效劳于君主统治，服从于君主意志的。在齐国变法的管仲说，“法者，上之所以一民使下也”;“法律政令者，吏民规矩绳墨也”；“以法治国，那么举措而已”。法设之于官府，甚至不让百姓知道。郑国子产铸鼎公布法律，引起包括孔子在内的不少人的反对。中国古代知识分子也认识到，法有其缺点，不是万能的。司马迁说，“法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法，那么亲亲尊尊之恩绝矣。可以行一时之计，而不可长用也，故曰严而少恩”。法同样是一把双刃剑，并不是单单凭法就可以解决所有问题的。在秦嬴政之前，商鞅、吴起变法，一方面使国家强盛，另一方面自己落了个悲惨的下场法家思想之集大成者韩

4、非的学说甚至还没有被秦嬴政施行，就被谗言害死。秦嬴政采用韩非的法律思想治国，征服了六国，建立了中央集权的统一国家。但是，因为过于依赖法制，苛刑峻法，很快就灭亡了。鉴于秦的教训，汉初用黄老学说无为而治以休养生息。自汉武帝之后，德主刑辅成为历代统治思想，法律站在了辅助性的地位上经久不变。一切法都是经济利益的反映。法律，就是利益的保护和分配，使矛盾和斗争的统治者制定法律，表达了他们的经济利益和其他利益。在法律中，他们享有种种特权，如“刑不上大夫，礼不下庶人”；可以赎金抵罪等等。而一旦施行中，触及了他们的利益和意志，他们就利用手中的权力和影响，加以制止和阻碍。于是出现“法之不行，自上乱之”的情形，结果

5、施行法制者往往身败名裂。三、礼法关系“相辅而行，不可缺一” 最初的“礼”，原是人们供奉鬼神的一种风俗。礼逐渐由祭祀仪式开展成调整人们社会关系的行为准那么。随着社会的开展，礼逐步完善详备，成为兼容并包的庞大的体系。汉书*礼乐志表达得较为详细：“人性有男女之情，妒忌之别，为制婚姻之礼；有交接长幼之序，为制乡饮之礼；有哀死思远之情，为制丧祭之礼；有尊尊敬上之心，为制朝觐之礼。 从治国的角度看，礼与法有着相似的起、作用和地位。他们相辅相成，共同维护着统治者的利益和统治秩序。张岱年、魏长海说，荀子“既不同意只讲礼治、德治，不讲法治；也不同意只讲法治，不讲礼治、德治。荀况注重礼法的主张，兼采儒法两家之长，

6、纠正儒法两家之短，这是从总结战国时期的历史经历中获得的。到清末宣统元年，江苏提学使劳乃宣上书言，“且夫国之有刑，所以弼教，一国之民有不遵礼教者，以刑齐之。所谓礼防未然，刑禁已然，相辅而行，不可缺一者也”。关于礼法关系，当代学者杨鹤皋有一段总结性的表达：在战国之前，法在内容上与“礼”相通，指对人们进展引导和制止的条文规定；在使用上与“刑”同义，指表现为伤害体肤的惩罚规定和措施。战国之后，随着成文法的制定公布和变法的开展，礼与法日益对立，法与刑逐渐区分。在内容上，法将传统道德、习惯以及个人的言论等排除在外，专指由君主和官府公布的命令，从而有别于礼。需要补充的是，法与刑虽然形式上分开了，但他们仍然有

7、着共同的目的和作用，仍然共同为统治秩序的维护而效劳。四、德法关系“国之有刑，所以弼教”秦朝灭亡的教训，使得后代治国者不得不进展反思。汉初董仲舒认为, “王者承天意以从事，故务德教而省刑罚。刑罚不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。今废先王之德教，独用执法之吏治民，而欲德化被四海，故难成也。是故古之王者莫不以教化为大务，立大学以教于国，设庠序以化于邑。教化已明，风俗已成，天下尝无一人之狱矣”。他重视的传统，开场强调德在治国方略中的主导地位,并逐渐被统治者所采纳。刘向说得更为明白，“且教化，所恃以为治也，所以助治也”。到了唐代，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”逐渐成为治国的共识。唐太宗在总结历史经

8、历的根底上，提出了“为国之道，必须抚之以仁义，示之以威信”的主张，就是推行德治，施刑罚。比较正确地处理了德与法的关系。唐太宗认为，这两者的完美结合，可以移风易俗，由乱至治。他谆谆告诫大臣们应“以仁为宗，以刑为助”。为防止重蹈亡秦和亡隋严刑峻法的覆辙，他认为必须废除严刑苛法。因此，太宗时修订的法律比隋朝时“削烦去蠹，变重为轻”。太宗虽然提倡德法兼用，但他也看到了在维护封建统治过程中刑罚的必不可少。参见王德明:唐太宗的“德治”思想。到元代官修宋史时，这种思想仍是正统。宋史*刑法解释书中“士制百姓于刑之中，以教祗德”这句话说，“言刑以弼教，使之畏威远罪，导以之善尔。唐、虞之治，固不能废刑也。惟礼以防

9、之，有弗及，那么刑以辅之而已。从理论上、认识上说，德主刑辅是正确的、甚至是切中时弊的。但在理论中，德，更多强调的是官吏自身的约束力，由官吏本身的道德修养、才能程度而确定，没有一种广泛的、全方位、强有力的监视制约，因此不可防止地产生暗箱操作和腐败政治。事实上，即使历史上法律森严、详细而完备的时代，官员的自由裁量权也是非常大的，甚至靠官员自己的聪明才智、关系网颠倒黑白、一手遮天。总之，中国古代社会中，先有强人政治，建立国家，然后产生法律。法律作为治理百姓的工具之一，作为德治的辅助手段而存在。这种思想在中国几千年的古代历史开展中占着主导地位。它的经济根底是封闭的、不兴隆的，没有自由竞争经济开展的内在

10、驱动力，只是一种自上而下的外在推动，归根到底要视统治者的重视程度、认识甚至兴趣而开展。它没有民主的政治传统，是强权政治的组成成分。法、法的学说直接产生于并掌握在统治者一个阶层“士”手中。他们热衷于为统治所用，创立学说，实行法治，一切都取之于、效劳于统治百姓的需要。因此，不可能代表广阔人民的根本利益。他们共同的出发点和本质特征就是治民、愚民。法治是公平文明正义的表达。讲法治的时期，社会就安定、政治就清明、秩序就稳定，但理论中往往不能长久。因为它是统治的附庸、皇帝的侍臣、政治的工具。它的推行仍然靠“势”、“术”，没有势无法施行法治，而且法治其实就是一种术 ，遇到权力往往就驻足不前、甚至“礼崩乐坏”

11、。(作者单位：河北省邯郸市政府法制办中国古代法的几个根本问题述评一文由搜集整理，作者所有,转载请注明出处! 中国古代刑讯制度研究演讲范文李金强 刘涛内容提要：刑讯，发诸西周，几经变革，终乎清末变法，存续几千年，成为中华法系一大特征；其存在有其合理性和历史历史客观性，但其主流的消极性却一直影响着后世的司法制度，包括我们当今的司法观念。刑讯作为中国古代断狱的一种手段，因其产生甚早，流传长远，而为中国法制史研究者所关注。然而见仁见智，莫衷一是。笔者意欲从刑讯制度的产生及其沿革入手，进而探寻刑讯制度产生的原因及其在历的作用，以期对该制度有一个较为明晰的认识。“刑讯者，讯问狱囚以刑求之之谓。”也就是说，

12、刑讯是借用行刑的方法来审问人犯，从而查明案件真相的一种司法手段。但这种说法也有不确之处，因为在中国古代刑讯的对象不仅限于“狱囚”，同时也可适应于“告人”。依唐律，被告受讯而被拷，拷限满而不首者，那么反拷“告人”，即准前人被告拷仗数，反拷“告人”。刑讯最早见诸文字是礼记月令：“命有司省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止狱讼。”这里的“掠”就是指刑讯。因此，“从礼记记载的内容来看，西周是已有刑讯还是较为可信的。”在秦代，近年出土的秦律治狱律一审理案件“毋治掠为上，治掠为下。”二“讯狱必先尽其言，毋庸辄诘。其辞尽，及以诘者诘之，复诘之。”“更言不服”依律“治掠”。可见秦代训囚用刑。另据史记李斯传说李斯被“榜掠

13、千余”，广雅篇说“榜，击也。”苍颉篇注说“掠，问也。”这是秦代已有刑讯的又一证据。至于汉代，夏侯婴与高祖善，因戏伤婴，婴自告情，谓未受伤，告者不服，移狱，婴以此坐笞掠数百。”又，汉宣帝即位，路温舒上书肯陈尚德缓刑，在他谈及当时狱吏所施行的拷问时曾说：“捶楚之下，何求而不得？故囚人不胜痛，那么饰词以视之。”可见刑讯拷问在汉代已较为普遍。可是我们考察上述材料来，可以发现，除李孚甲在其中国法制史及引论中提及秦律治狱律一材料外，其余材料皆出自史传，因此学界通说认为，刑讯作为一种制度而著之于律令，始于南北朝时期。“就刑讯之制而言，秦汉刑讯不见于律令，或为法官一种淫威，如秦之“榜掠”是也；或默认之事实。，

14、至于汉景帝捶令之设，原为笞罪之刑具，非为拷问之设，吏滥用之，非本意也，南北朝以刑讯著之律令。”“惟刑讯著之于律令，那么始于南朝梁之所立之测罚，陈承之。”所谓“测罚”即“凡系狱者，不即答款，应加测罚应测罚者，先参议牒启，然后科行，断食三日，听家人进粥二升。”自梁以后，刑讯正式为律所规定，开场了刑讯制度化的历史。“北魏鞫囚限于杖五十，历北齐、北周至隋，各有其刑讯之制。”在此期间，各朝刑讯之制虽有不同，但总的趋势是日渐严酷。延至唐代，中国封建法制的各种制度臻于完备。唐律首先规定了刑讯适用的前提：“先备五听，又验诸证言，事状疑似，犹不首实者，然后拷掠”。唐律疏义断狱“讯囚察辞”条规定了刑讯立案的程序，

15、“立案见在长官同判，然后拷讯。假设充使推勘及无官同判者，得自别拷。”由此条可见，在一般情况下，司法官在行刑前首先要立案，并由所在长官共同审讯。关于刑讯的施行和制止，在唐律疏义“拷囚不得过三度”条中也有规定：“诸拷囚不得过三度，总数不得过二百，杖罪以下不得过所犯之数。”“决罚不如法”条规定：“决杖者，背、腿、臀分受。须数等，拷讯者亦同。”关于刑讯的制止主要表达在“议清减老少疾不合拷讯”条，该条主要规定了制止刑讯的特殊对象，即享有议、清和减等特权的人员，70岁以上的老人和15岁以下的孩子，身体残疾者等。唐代虽然对刑讯制度作了较为严格的规定，但由于中国古代断狱过分依仗口供，一些官吏为案件速决或为贪求

16、贿赂，即使在唐代酷吏枉法，竟以酷刑讯囚之事也是司空见惯。据史记载，高宗时官吏以残酷为能。以致于将人犯不卸枷锁打死也不受追究。武那么天登基以后，任用来俊臣等酷吏掌典大狱，不问案情轻重，动辄对人犯行灌耳、囚于地牢之刑。尤为甚者，酷吏竟将人犯盛于瓮中，周围架火烤炙。两宋之时，刑讯制度宽猛不一，宋太祖时，对刑讯的使用作了较为严格的规定。“今诸州获盗，非状验明白，未得治掠，其当讯者案具白长吏，得判及讯之，凡有司擅掠者，论为私罪。”但是到了南宋法纪松驰，刑讯之制又趋于严酷。元代规定，除非对匪徒，不得施以酷刑。对情节严重的犯罪，假如需要加以刑讯，必须有长贰僚佐会议立案，并且元代规定了不得法外用刑，治罪。明承

17、唐律，严格规定法官拷问人犯的责任。嘉靖年间，规定对于杀人、盗窃、抢夺等严重犯罪而成心不招的，用严刑拷讯，其余的犯罪那么使用鞭、扑等一般刑讯。明袭唐律，清又袭明，历朝严审刑官滥用刑讯之禁。康熙时制止大镣、短夹棍、大枷的使用。满清末季，西风东渐，外迫于西方列强之势，内困于积贫积弱之弊，清末变法修律，1908年拟定大清现行刑律，1909年奏进，1910年公布施行，这在中国法制才第一次明令废止了刑讯的使用。历时几千载，历朝十数代，发诸西周而终乎清末变法的刑讯制度，在中国法制虽时有存废之争，但还是存续了几千年，并成为中华法系的一大特征，这不能不使我们对该制度生成和存在的原因进展追问，刑讯制度产生和存在的

18、原因终究是什么？笔者认为原因大致有二：第一，中国古代刑讯制度的思想根底是儒家的“慎刑”思想。儒家的“慎刑”思想不仅要求法官严格司法，不可违法用刑，造成滥刑，还要求被审讯人自己成认有罪或相关的犯罪事实，做到心服，把客观的犯罪行为与被审讯人的主观认罪态度结合在一起。早在儒家的经典周礼中已有阐述，而且还把它作为一种对司法官的要求。周礼、秋官载：小司寇“以五刑听万民之狱讼，附于刑，用情讯之，至于旬及弊之。”这里的“用情讯之”就是要被审讯人心服。对此后人作了说明阐述，贾公彦认为：“以囚所犯罪附于五刑，恐有枉滥，故用情讯之，使之真实。”丘俊说：“既得其罪，附于刑矣，恐其非心服也，又从而情以讯之其谨之又谨如

19、此，此先王之世，天下所以无冤民也欤？”可见“用情讯之是为了做到心服，而心服及至于“无冤”，这是中国儒家“慎刑”思想中的一项重要内容，因此“断罪必取输口供”也就成为中国古代司法审讯的一条原那么。在大局部刑事案件中，被告人的口供是必不可少的证据，没有口供就不能对被告人定罪。古代的口供同现代意义上的被告人陈述有所不同。现代意义上的被告人陈述除包含口供外，还包括被告人对被指控内容的辩白，而古代的口供那么专指被告人对指控事实的识别，因此口供又被指称为“首实”。口供之所以在我国古代司法中如此重要，除上文提及的“慎刑”思想一点外，笔者认为尚有以下几个方面的原因。一是口供是被告人对所犯事实的交代，由于司法官存

20、在着这样一个先入之见，即他们相信没有一个无罪的人会自诬有罪，因此他们认为口供本身的证明力比其他证据强。二是中国古代地方上司法行政不分，行政官员兼理司法事务，这就导致了地方上司法力量非常薄弱，而司法力量的薄弱又导致了在刑事诉讼中司法官员倾向于对被告进展有罪推定，一起案件发生后，司法官员只有尽快搜集到充分证据，证明被告人有罪，才能结案，而法律给予他们的办案期限又非常有限如唐律规定办理徒以上的案件须30日内审结，司法官员很难有足够的时间与精力去重新搜集各种相关证据，为按时结案，只好求助于被告人的供认。可以说“司法力量薄弱导致有罪推定，再导致片面追求被告口供，这正是中国古代大局部刑事案件办案要过程的写

21、照。”第二，神明裁判在中国昙花一现，在古代科技不兴隆、刑侦技术落后的情况下，刑讯成为无奈的选择。神明裁判制度，亦称神示证据制度，它是人类社会早期司法活动中经常采用的查明案件真相的重要方式。神明裁判借力于“神意”，“低级文化之人民，信仰神有超自然之力，支配人事，降临祸福，赏罚邪正；故在原始社会，关于法律事项有争议时，往往祷神而乞其裁判，或窥神意而裁决其曲直。受裁判者，以信仰神祇之故，不仅衷心服从，且恐背之而受罚；在强迫执行机关不完备之原始时代，此为确保裁判之效力最适切的方法。”中国古代社会早期，神明裁判的现象在一定范围内普遍存在。夏商时代，神权法思想盛行，统治者每遇大事，都会通过特定手段去获取神

22、的旨意。有史可考的商代司法审讯中，便不乏这样的记载。根据这些记载，司法官员获得神谕的主要方式有占卜、水、火考验等。卜辞中“兹人井刑不？”就是卜问对于一个既不能肯定其有罪，也不能肯定其无罪的人，施以刑罚。西周时期，神明裁判的色彩越来越淡，司法官在审理疑难案件时一般会令双方当事人进展宣誓。到了春秋时期，司法过程中的神明裁判已大为减少。旧中国以后，在正式的司法程序中神明裁判已无地位，除了偶尔被用来诱供之外，单纯神明裁判的结果本身不允许作为定案的根据。与西方社会相比，中国古代正式司法活动中排挤神明裁判的年代要早的多。欧洲以决斗为主的神明裁判方式，在法国从公元501年开场一直持续了1000多年；英国从1

23、066年到1819年决斗一直是正式的司法程序之一。中国的神明裁判之所以昙花一现，根在于中国的传统文化。中国传统的士大夫主流是不太相信鬼神，不愿借鬼神进展司法活动，这样，神明裁判的过早隐退也就顺理成章了。神明裁判过早隐退，而作为司法审讯，特别是刑事审讯手段的刑侦技术又没有开展，这势必造成刑事审讯过程中证据的搜集和质印的空白。如此，中国古代司法活动通过拷掠来逼取口供的刑讯制度的出现并且大行其道也就不难理解了。刑讯制度作为中国古代法制的一个重要组成局部，作为历史的存在，是不容否认的事实。对历史的反思有助于我们认识过去，更有益于我们把握将来。当我们今天再对刑讯这一尘封日久的制度做些检省的话，我们该对它

24、置措何辞呢？下面笔者将针对个别学者的观点，阐说一下自己的看法。中国古代刑讯制度的主流难说是积极的。中国古代刑讯制度是积极的，还是消极的，有的学者坚持认为是积极的。笔者对这种观点不敢苟同。该论者为佐证自己的观点，从三个方面进展了论证。一“中国古代司法官的审讯程度参差不齐，严明者为数不多，不用刑讯缺乏以帮助他们及时结案。”二“中国古代刁民不少，不用刑讯缺乏以使他们招供。”三“中国古代的刑侦技术有限，假如不用刑讯，一些疑难的犯罪线索和证据就难以发现。”难道事实真是这样吗？我们不妨借用以上三个角度做一番重新审视。首先，中国古代司法官的审讯程度参差不齐，这是事实；“严明者”为数不多，也可能是事实。但由此

25、并不能必然推导出中国古代的刑讯制度的主流具有积极性！人有智愚，这是自然的铁律，非独司法官如此，其他职业的从业者也是如此；非独古代如此，现代也如此；非独中国如此，外国亦是如此。有关资料说明：“目前中国基层法官队伍大致有下面三个一是正规院校来的学法律，或非法律的毕业生这类人数都不到10%；二是从当地招考或政府其他部门调入法院的，这类人数约有30%；其它那么是复转军人，大约超过50%。”在如此复杂的法官构成人员中，我们又怎能轻易断言中国今天的司法官会比中国古代的更程度齐一？我想即使“刑讯积极论者”也不会赞同面对今天的现状我们要重新招回刑讯之魂吧？所以我认为用中国古代司法官程度参差不齐，“严明者”不多

26、，不用刑讯缺乏以帮助他们及时结案来佐证刑讯的积极性是站不住脚的。其次，“积极论者”用以支撑其观点的又一根据是“中国古代刁民不少，不用刑讯缺乏以使他们招供。”在此姑且不说论者的这一说法有无统计学上的根据，单就“刁民”一词不应属于严格的学术语汇的范畴。“贫困”、“受教育的人数不多”就势必造就“刁民”吗？你怎么去证明“知书答理”之士就一定是淳朴敦厚之人？不能证伪的命题，其本身极有可能就是一个伪命题。再次，论者还说“中国古代的刑事侦查技术有限，假如不用刑讯，一些疑难的犯罪线索和证据就难以发现。”刑侦技术的不兴隆可能是刑讯制度产生的诱因之一，但是却不能以此作为论证中国古代刑讯制度主流合理性的根据。说中国

27、古代的刑事侦查技术手段有限是对的，但这只是与现代兴隆的刑侦技术纵向相比，横向比较结果又如何呢？试问宋代一部凝聚中国古代刑侦技术智慧精华的洗冤录在当时世界又有谁可与之比肩？一种制度的历史存在必然有其一定的合理性，但是我们也不能盲目地对之高唱赞歌。正如刑讯制度，笔者认为，从历史的角度观察，它非但在主流上不是积极的，同时他还为后世的司法活动留下了祸害。清末变法修律明令废止刑讯距今近有一个世纪了，但是今天我们仍能时时目睹为逼取口供而上演的一幕幕血淋淋的惨剧，难道你能说这不是中国古代刑讯制度的流弊吗？注：作者刘涛，工作单位：山东大学威海分校法律系；作者李金强，工作单位:山东省胶州市人民法院。中国古代律学

28、成就述略演讲范文论文提纲：引论-1一.律、律学-2二.中国古代律学的阶段分野及其成就-21.律学在先秦的初萌-22.秦汉时期律学的发轫阶段-33.魏晋南北朝时期律学的独立与勃兴-44.成熟与兴隆的隋唐律学-55.走向衰微宋元时期的律学研究-66.律学在明清时期的的历史性终结-7尾论- 7内容【摘要】：p ：律学在中国古代法制建构与完善的过程中始终扮演着重要的角色，它扩大了法的内容，解决了由于成文法条的抽象性、详细案件的多样性和复杂性所带来的诸多法律适用问题。从先秦到明清，古代律学因应时代，一脉相承，获得了宏大的成就，为中国古代法制进程的推进提供了持久稳定的动力，为中华法系的形成和整个东南亚古代

29、社会的开展演进提供了具有中国特色的学术法理支持。其斐然的成就、独特的法学视角和学术文化系统对于我们今天的法学研究乃至于国家法治的最终实现都有着特殊价值和重大的现实意义。【关键词】：p ：律学 律学成就 阶段分野 再认知 传统的创造性转化 引 论法学论域内的律学，是中国古代法律文化中一个重要而独特的领域，也是中华法系文化传统中不可或缺的一局部。作为中国古代法学中的至显之学，律学萌芽于先秦，滥觞于秦汉，独立于魏晋，成熟于隋唐，衰微于宋元，终结于明清1 。本文拟从一个较为宏观的视角对古代律学的开展及其成就予以概括性的阐述和再认知。一律、律学“律”，是一个很古老的字，甲骨文中有之，易经和尚书中亦有之。

30、说文解字曰：“律，均布也。”按前人的解释，“均”是一种木制的工具，长八尺，上面有弦，用以调声。“布”是分布之义。用“均”将十二种音调和谐地分布在乐器上，即为“均布” 。从古人对“律”的释义中可以看出，“律”的本义为音律。古乐中有以六律较五声宫、商、角、徵、羽之说。以律较声，律由是得出“范天下之不而归于一”的引申义 。律在师旅中又引申为纪律、约束之意如周易中就有“师出以律”的说法，这一用法在先秦的军队中已得到广泛使用。从公元前356年起，商鞅在秦国实行变法，他以李悝的法经为蓝本，“改法为律”2，制定了秦律 ，“律”即成为当时及后世绝大多数王朝最主要的根本法律形式。中国古代律学亦称“刑名之学”、“

31、刑学”以注释法学为主体，它主要研究以成文法典为代表的法律的编纂、解释及其相关理论。作为一种以古代法律为研究对象的理论形态，律学关注的视角既包括立法原那么确实定、法典的编纂，也包括法理的讨论、法律的解释与适用等。秦汉以来，律学研究名家辈出，成果斐然，不仅出现了如郑玄、张斐、杜预等一大批出色的律学家，而且产生了以律注表、唐律疏议为代表的诸多律学经典著作。可以说，律学的开展对于中华法系确实立与开展、对于古代中国及其周边国家的法制建构都给予了重要而有益的理论支撑。二.中国古代律学的阶段分野及其成就1.律学在先秦的初萌先秦时期律学研究的萌芽，有着多方面的历史表征。早在西周初期，刑法原那么中就有了针对犯罪

32、主观心理状态如眚过失与非眚成心、终惯犯与非终偶犯的明确区分，诉讼程序上也出现了狱刑事、讼民事之别，这说明当时已经开场从理论的高度讨论法的现象与其适用的问题。春秋时齐国的管仲曾从概念上对法的含义予以阐释，他认为:“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。” “ 公元前501年郑国大夫邓析作竹刑，虽然该书内容已不可考，但从当时的执政者将其作为成文法加以应用来看，竹刑当属萌芽期的律学著作，邓析本人也被后世奉为古代“讼师”及律学研究的鼻祖。战国初年魏相李悝在变法中主持撰成法经一书。虽然是一部战国时期的成文法典，但就编撰体例、篇章构造和实体内容来看，法经不愧为初萌期律学的成就，它在律学乃至中国古

33、代整个法律文化都是里程碑式的著作。法经首次确立了“王者之政，莫急于盗贼”的立法宗旨和“重刑轻罪”的重刑原那么，初步创立了诸法合体、以刑为主的篇章体例构造，为封建律典法统的形成奠定了根底，也对后代王朝的封建立法及其法制内容产生了深远的历史影响。先秦时期初萌律学的开展还很稚嫩，这种探究性研究其本身还处于偶尔和自发的状态，其初衷甚至还具有一定的政治功利性和一味用刑的法家偏激倾向；然而它却为律学在秦汉时期的发轫乃至于后世的长足开展提供了适宜的背景，作了非常必要而有益的准备。 2.秦汉时期律学的发轫阶段律学在秦汉时期的诞生，以秦代法律注释书法律答问等的出现、西汉和东汉相继展开的以经释律、以经注律活动等为

34、主要标志。律学在这一时期滥觞,是有其历史的必然性的。首先,社会消费力的进步、经济的开展、政治大一统场面的形成以及国家的制度设计的日益完备等,为律学的诞生与开展创造了必要的社会政治和经济条件。其次,这一时期成文立法的兴隆、立法活动的频繁以及法律数量的日益庞杂为律学的诞生与开展提供了现实的客观的需要。再次,秦汉时期封建正统法学世界观的形成、经学的兴隆以及语言学、文字学和逻辑学的进步为以法律注释活动为主要表征的秦汉律学研究的展创始造了适宜的文化环境。作为以法家理论治国的典型,秦王朝虽然由于其高压的集权统治而对几乎所有的学术研究活动均予以取缔和镇压,但却异常重视法制,实行了“以法为教,以吏为师”的国策

35、,从而为律学的诞生与开展提供了有力的国家支持(以法律答问为代表的法律注释书的风行即是很好的例证) 。尽管秦代律学由于缺少其他的学术支撑而在表现形式上仍略显稚嫩,但它却为两汉时期律学的持续的创始性开展奠定了根底。汉朝建立后,经过西汉初年的休养生息,两汉的统治者逐渐认同并采用了“外儒内法” 、“霸王道杂之” 、“德主刑辅” 、“明刑弼教”的治国方针,通过说经解律、引 礼入法以及推行春秋决狱等,把封建法制与儒家伦理亲密结合起来,从而开场了封建伦理法制化、封建法制道德化的进程。因应这种时代的政治背景,两汉时期的律学研究也走上了儒家化的道路,突出表现为董仲舒等儒家经学大师的以经释律及东汉学者将经学方法应

36、用于律学研究并进展的以经注律的理论。假如说西汉的律学研究因为克制了一味用刑的缺陷而培植了较为厚实的理论根底,那么东汉时期通过训诂方法(经学研究方法)的运用,律学研究那么变得更为系统、周密和严谨。据晋书-刑法志载: 对当时(汉)的律文“后人生意,各为章句。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家,家数十万言” 东汉学者的律章句,是东汉时期最典型的律学著作,为秦汉时期律学诞生的重要标志之一。儒者们通过律章句对汉律令中的概念、立法背景和历史渊等均作出了各自比较准确的界定和阐述。 比照初萌期的律学,秦汉诞生期的律学研究具有鲜明的特色。首先,它内容更加丰富,注释也更为详尽。秦汉律学有对某项法律、法令的

37、历史背景及其开展演变的阐述分析p ,有对律文的立法宗旨、含义的归纳总结,还有对法律概念、术语的训诂、解读和界定,呈现出一种较为系统的状态。其次,律学研究中儒法合流的趋势明显。秦代律学对宗法伦理思想给予了一定程度的重视,如秦律规定:“父盗子,不为盗。”而两汉时期法制的儒家化更使律学研究在很大程度上被儒家的思维与视角所同化。汉时的儒者不仅用儒家经义来阐述法律文意,而且用经学方法来诠释法律概念。再次,秦汉律学创始了立法与编撰律疏同时如秦朝的法律答问、法律注释与私学并行和前文已述的以经释律等传统,这些都对后世影响极大。3. 魏晋南北朝时期律学的独立与勃兴尽管律学于秦汉时期诞生，但对律学研究予以明确记述

38、并使用“律学”来指称法律注释及其相关的理论研究，却是魏晋以后的事。魏晋南北朝时期是中国古代法制的一个重要的过渡性演变时期，秦汉早期的封建法制经由它完成了向成熟完备的隋唐封建法制的转变。在长达近四个世纪的历史进程中，由于封建集权统治的相对削弱及周边少数民族的大规模内迁，整个社会的构造(包括文化构造)在剧烈的变动中得到了新的整合。因应这种特殊的时代背景，律学在魏晋南北朝时期有了进一步的开展，其独立性明显增强并呈现较前代更为兴盛与活泼的形态。主要表如今：1儒家思想在律学研究中得到了进一步的贯彻，律学研究儒家化根本完成。可以说，律学的诞生过程，是以儒家思想为主体的封建正统法学世界观的形成过程，也是律学

39、研究儒家化趋势日益开展的过程。在魏晋南北朝时期，儒家思想在国家立法、司法活动中，在社会的律学研究中的影响，不仅较秦汉更加广泛、深化，而且出现了系统化、制度化的倾向，为隋唐及后世律典的“一准乎礼”奠定了根底。一个突出的例子，就是这一时期“十恶”、“八议”等的出现以及围绕“十恶”、“八议”的入律，律学家们从经义学理的角度对其进展的深化研究和阐述。2律博士的设置和独立的法律教育机构的形成。公元227年，卫觊上奏魏明帝：“九章之律，自古所传，断定刑罪，其意微妙。百里长吏，皆宜知律。刑法者，国家之所贵重，而私议之所轻贱。狱吏者，百姓之所悬命，而选用者之所卑下。王政之弊，未必不由此也。请置律博士，转相教授

40、。”魏明帝采纳了卫觊的建言，于是曹魏在魏明帝太和元年公元229年公布新律的同时，在廷尉之下，置律博士一人，位第六品中中，负责对地方行政官吏和狱吏教授国家的法律、法令。此后西晋及南北朝时期的政权也大都设有律博士或类似职位。魏晋南北朝的律学博士，是在司法机构廷尉或大理寺之下的属官。这样，法学教育附属于司法行政之下，律博士们既研究、教授法律，也参与立法与执法活动。又据史书载，后秦姚兴当政时期394-416于长安设立律学，“召郡县散吏以授之。其通明者还之郡县，论决刑狱。” 这是中国历官方设立的第一个独立的法律教育机构。律博士和独立专门的法律教育机构的设置，使律学研究在一定程度上摆脱了偶尔自发的状态和单

41、纯的学者热情而具有了相应的制度保障，对促进这一时期律学的开展与繁荣起到了重要的作用。3名家辈出与律学地位的进步魏晋南北朝时期，律学名家层出不穷，形成了一个重要的社会职业阶层。其中较为突出的有曹魏时期的刘劭、卫觊，西晋时期的杜预、刘颂、张斐，南北朝时期的封氏家族等。律学家们或直接参与当朝立法，或对成文法典的条文做出性的注解这些注疏经由官方认可甚至可以上升为具有法律效力的官方法律文件，从而使律学在社会上的地位得到了空前的进步，律学研究在国家法制建构中的作用也日益彰显。例如律学家杜预曾直接参与晋律20篇的制定工作，而由封述出身渤海律学世家封氏家族主持完成的北齐律那么获得了这一时期立法的成就。又据晋书

42、-刑法志载，太和初年，魏明帝下诏要求各级司法官吏在审讯活动中“但用郑氏注：指郑玄章句以经释律著作，不得杂用余家”，这一规定使私人对法律的注释在历首次上升为具有法律效力的官方司法文件。当然，这一时期最为的律疏注释成果当属张斐、杜预两位律学家对晋律所作的注本和律解。他们的晋律注经晋武帝诏颁天下，具有了与法典律文条目一样的法律效力，以致后世径称晋律为“张、杜律”。4方法论的进步和律学研究的深化与繁荣魏晋南北朝时期尤其晋代以后，由于玄学宇宙观和“辨名析理”方法论的影响，律学研究在方法论上有了进步。律学家们一般不再单纯使用儒家经义来解释法律条文和法律名词，而是更多地使用抽象的逻辑思维及归纳、演绎的推理方

43、法，从而使这一时期的律学研究逻辑化、抽象化、系统化的趋势愈加明显。在方法论进步、法制开展、文化昌明的根底上，这一时期的律学在研究上愈加深化繁荣，其成果集中表现于两次具有历史意义的立法改革与创新之中。其一是魏晋律的制定和刑名法例篇的定型；其二是以“法令明审，科条简要”著称于世的并为隋唐律典十二篇目、五百条文的构造体系提供了直接历史渊的北齐律的制定。魏晋南北朝时期律学的独立与勃兴，除了上述四点表征，还表现为刑法原那么确实立与完善、法律解释的准确与明晰等等，笔者限于篇幅，此不赘言。虽然这一时期的律学研究有着浓重的承启性色彩，然而毋庸置疑，其在整个律学开展的地位是重要而关键的，而其在根底理论研究和革新

44、法制方面的独特的创始性的奉献在中国古代律学史、法制史中无疑将永放光辉。4.成熟与兴隆的隋唐律学隋唐时期是中国古代封建社会开展的全盛时期，封建法制在这一时期到达了空前的完备状态。随着社会经济、政治、文化的全面进步，因应立法开展、法学教育全面展开、法学世界观进一步成熟的时代法制背景，在总结吸收前代律学成果的根底上，律学在隋唐时期步入了历史性的成熟与兴隆阶段。主要表如今：1官方及私家编纂的律学著作为数众多代表性著作为唐长孙无忌等人奉诏编著的永徽律疏且社会普及度较高；2以儒家为核心并综合各家精华的封建正统法学世界观全面渗入到律学的研究之中 3；3律学研究中有关法律体系的理论进一步成熟，表达立法学成果的

45、法典的构造也更为合理；4刑法的根本原那么更为丰富，刑罚的体系更加完善；5专门性法律制度的研究更为深化；6律文注释更为全面如在阐述“十恶加重”原那么时，唐律疏议对“十恶”重罪的立法意图和宗旨均作了详尽的说明和论证，并阐释了与之相关的皇权原那么、宗法伦理原那么及贵贱尊卑等级原那么等，法律名词概念的解释更为精细周全如唐律疏议在讨论“罪刑法定”问题时虽然指出：“事有时宜，故人主权断制敕，量情处分”，但同时也认为人主之断为个案，强调“不得引为后比”；7律学研究的方法更加多元。隋唐律学是中国古代律学开展的“巅峰时刻”，而作为中华法系的标志性律典和人类历三部最出色的法典之一的唐律疏议以下简称唐律那么是这一时

46、期律学研究成果的集中表达。从唐律的构造体系看，作为中国古代一部以刑为主、诸法合体的法典，其序列安排是非常合理的；它以“刑名法例为首，实体犯罪居中，诉讼程序置后” ，整部法典无论在内容上还是在形式上都具有内在的逻辑性，充分表达了对魏晋南北朝时期立法学研究成果的吸收与创新。 前人有言,唐律“一准乎礼”，“得古今之平”，“范围甚详，节目甚简”。确实，唐律不愧为我国古代法学世界观和法律文化的集大成者，它继承了历代立法的成果，其本身又有所开展和创新，从而达致了封建立法的程度，为唐代封建社会的良性开展提供了有力的法制保障，在后世中国及东亚、东南亚的法制都具有深远的影响。当社会稳定开展、成文立法兴隆，讲求“

47、法条之所谓”的律学便会兴隆。隋唐律学的成熟与兴隆，尽管有其历史积淀的因素，但也正是上述规律的详细表达。当然，律学在隋唐时期的成熟与兴隆已经有着浓重的总结性色彩，而其在唐之后的衰微也在某种程度上印证了“物极必衰”的哲理然而这却并不构成我们置疑隋唐律学之辉煌成就及其历史性地位的理由。5.走向衰微宋元时期的律学研究唐朝灭亡后，中国古代封建社会经由动乱的五代十国进入到了地区局势相对稳定的宋辽夏金元时期，这是我国历一个重要的多元法制并存阶段其中宋元法制较为完好。这一时期的律学研究较之隋唐，其形衰式微的趋势明显。然而独特的社会时代背景赋予宋元时期律学以鲜明的时代特色这又反过来促进了其时斑斓的封建后期法制的建构。终两宋之世，律学兴废几番，其路坎坷。律学教育在宋朝有三次大规模的兴起，即所谓的“庆历兴学”、“熙宁元丰兴学”及“崇宁兴学”，这三次“兴学”可以认为是两宋读书读律风行及律学研究较为活泼的时期。然而，尽管宋朝统治者对当时的读律之风予以了肯定，但其在设置律博士和官方法律教育机构“律学”问题上的游离不定的态度却在某种程度上抑制了律学的开展4 。再加上程朱理学正统地位的日益确定、两宋时期对总结司法审讯经历的异常重视