解读《劳动争议仲裁法》.pdf

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1、解读劳动争议仲裁法 原国家劳动部劳动争议仲裁处处长范战江在全国家纺行业 劳动合同法、劳动争议仲裁法上的讲话稿 （根据录音整理，未经本人审核）劳动争议调解仲裁法与现行法律、法规相比有哪些主要变化。分三个问题来讲。第一，劳动争议调解仲裁法的立法背景。立法背景主要有四点：（一）近年来劳动争议案件数量大幅度上升，日趋复杂，内容多样，处理难度增大。从数量上看，这两年的劳动争议案件数量每年都要达到三四十万，这个数量跟最初相比，当初每年也就是几千件、上万件。从我做这项工作的整个过程中看，在 1991年的时候劳动争议数量有一个下滑，但是从 1992年一直到现在都是直线上升。虽然数量在我们国家相对于劳动争议处理

2、体制、我们国家现状，这个数量应该说不算小，越来越多，但是跟国外比这恐怕还是小数。我们在 1996年的时候跟德国的同行交流，德国 1996年全年的劳动争议数量大概 67 万件。数字上看我们并不算大，但是从综合角度看恐怕我们现在的数量比较大，体制上确实需要改进。再一个出现新的劳动争议内容，特别是劳动关系，用工方式多样化，人们法律知识也在不断提高，比如对劳动关系的认识现在各个企业都比较普遍的关注，而且都有了一些认识。昨天也有同志跟我交流到底什么是劳动关系、什么是劳务关系、什么时候用。正因为不少的单位和个人都明白劳动关系、劳务关系的一些差别，但是了解的并不是全面。比如看到劳务关系可以不上保险，劳动关系

3、必须上保险，所以很多单位都是故意规避法律，明明是劳动关系还说是劳务关系，所以 1995年劳动部发了一个文件关于确定劳务关系的若干问题规定，这个规定明确说了关于认定劳动关系的争议应当属于仲裁法的受理范围，像这次劳动争议调解仲裁法扩大范围，这是民事的一项。类似这样一些新的内容在劳动争议处理过程中发现了许多。处理难度大。原来我们处理劳动争议多数都是调解解决的，可是现在裁决解决的数量高于调解，而且上法院的数量比过去大幅度增加。过去上法院占到 10%、15%的比例，现在法院叫苦不迭，劳动争议数量大幅度上升。有些法院提出来能不能成立劳动法庭，许多法院都抽出专门的法官处理劳动争议，所以这都表明了目前的劳动争

4、议问题是一个值得关注的问题，体制上确实需要更新。（二）劳动争议仲裁规则层级较低，且因地而异，缺乏公信力。我们国家 劳动法有一个第十章，一共才六条非常原则，1993年我们出了一个劳动争议处理条例，这个条例比较全面，规范了劳动争议处理制度。1994年才出了劳动法，劳动法是结合这个条例写的，当时是我们在那起草的。经过 1993年到现在十几年的实践的结果，应该说发挥了很好的作用，实践证明还是不错的。但是随着时间的推移它也有点不太适应，这个规则仅仅是国务院的一个新的法规，配合劳动部的一些部门规章。劳动部的部门规章发布之后各地又结合自己的实际发布一些地方的政策，所以出现了各地的规定不一样，体制上也有一些差

5、别。所以人大法工委认为这个立法层次太低，不利于全国的协调，特别是不利于劳动争议仲裁委员会和法院彼此之间的协调。这也是制定这部法律的一个原因。（三）劳动争议案件处理周期长，劳动者维权成本高。这是一个更大的问题，而且是一个值得关注的问题。现在一个案子从仲裁打到二审法院结束，至少也要小一年的时间。劳动争议案件的处理时限是两个月，复杂的可以再延长一个月，这就是三个月。一审法院处理周期是六个月，二审法院处理时限满打满算三个月，加在一起正好一年。所以有些劳动争议打完全程差不多要一年，有些个别的案子能打到两年三年，甚至更长的时间，这对于保护劳动者的合法权益非常不利，而且这种体制在整个实践过程中有时候双方关系

6、闹的非常僵，有些用人单位故意拖延。明明仲裁处理的可以，单位为了拖着，也到法院打，一打就打到底。有的甚至于说二审法院打完了等着法院强制执行，它不强制执行就不给钱。所以这些情况使得劳动者的维权成本比较高，这次劳动争议调解仲裁法是为了解决这些问题。（四）劳动保障立法进展加快，去年一年发布了劳动合同法和就业促进法，接着出了劳动争议调解仲裁法。这部劳动争议调解仲裁法法律的出台是为了配合劳动合同法发布的，本来立法者想把这两部法律一块出台，但是实在是力不从心，最后先出台了劳动合同法，到年底才出台劳动争议调解仲裁法。预想到劳动合同法一实施，劳动争议会大幅度上升，就是想使 劳动争议调解仲裁法 成为应对劳动争议大

7、幅上升的局面。这也是这部法律出台的一个原因。第二，劳动争议调解仲裁法的立法目的。从立法全文可以看出来主要有三方面：（一）力争将劳动争议解决在基层，强化协商与调解方式的作用。跟原来的规定相比这方面做了若干的新的规定。（二）为了完善仲裁制度，加强司法救济，增强处理劳动争议的能力。需要从条文中看。（三）与其他的劳动保障立法相配套，形成较完备的劳动法律制度。刚才我们谈到背景的时候也讲到了。前面的两部法律属于实体法，劳动争议调解仲裁法是属于程序法。程序法就是为了保证实体法逐步落实，没有程序法实体法落不到实处。劳动争议调解仲裁法随着时间的推移它将会发生相当大的保障作用，特别是这个法律现在规定不收费。不收费

8、是有利有弊的决定，利是对保护劳动者的合法权益增大，劳动者没钱打官司的情况不会出现，只要有争议就可以告，有什么事别吵别闹，按法律程序办。起到这样一个很好的作用。弊在于有些胡搅蛮缠、有事没事都上仲裁，这对用人单位来讲麻烦事就会多一点，需要应对、应诉。所以这种决定是有利有弊的。从实践看到底是利大还是弊大，我想应该是利大一些，因为过去计划经济体制大家都有体会，那时大闹大解决，小闹小解决，不闹不解决。现在有个别单位也遇到这种情况，发生争议单位说有意见到仲裁去，超过 60 天就去不了。员工说不去，就找单位给解决。这种情况还是有的。随着法制的健全，我想这种情况会逐步的减少，以至消失。所以现在之所以不收费恐怕

9、是有这种用意的，就是要把这些纠纷全部引入法律渠道，避免社会的动荡、不稳定，这是它的一个用意。第三，劳动争议调解仲裁法跟现行的劳动法的第十章，一个是企业劳动争议处理条例之间的主要区别。概括一下大概有 13 点，这个东西主要是劳动争议仲裁委员会、法院、调解委员会应该熟悉的，但是作为用人单位知道一下，对于将来如果发生争议，新的规定有哪些变化,会主动的按照法律规定做准备。（一）劳动争议的主体和标的适用范围扩大了。这是第 2 条和第 52 条的规定。后面附了一个劳动争议处理条例，这是 1993年国务院 117号令。可以看看它们两个的差别。这部法律第 2 条讲了 6 项内容，原来的规定是 4 项内容，这是

10、从标的看的。首先还是看主体，主体是第 2条的引言，“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动关系”，是“境内的用人单位跟劳动者”，原来第 2 条写的是“中华人民共和国境内的企业”，用人单位跟企业不是一个概念，用人单位概念比较宽，这个“用人单位”的概念跟劳动合同法的适用范围完全一致，也就是包括企业、个体经济组织、民办非企业单位还有国家机关、事业单位、社会团体都应该属于用人。至于国家机关、事业单位、社会团体是有一部分劳动关系适用劳动合同法和劳动争议调解仲裁法。也就是说除了按照公务员管理和公务员这一部分劳动者和单位之间的纠纷要按照另外的规定处理，其他的全都应该按照这部法律和劳动合同法处理。

11、主体的适用范围已经扩大了。再看标的，现在一个明显的新的内容就是这部法律第 2 条的第 1 项“因确定劳动关系发生争议”，条例当中没有这个内容。这部法律的第 2项跟条例的第 3项应该是同类的，原来的写法是“因履行劳动合同发生争议”，现在说“因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生争议”。我们曾经在劳动部对这个条例有一个解释的政策性规定，履行劳动合同包括变更、解除、终止、履行都在内，现在把这个解释直接搬到法律条款中，同时又增加一个“订立”，我们曾经在劳动法之后部里的写法是“特殊情况下的订立”，因为劳动合同没有订立劳动关系就没有建立，没有建立发生的纠纷就不应该属于劳动争议，所以我们把订立的争议列在

12、劳动争议之外。但是后来发现一些特殊情况下的订立合同，比如形成事实劳动关系，我们需要补充订立劳动合同，双方协商不一致，这个时候的争议恐怕就是劳动争议，因为已经有事实劳动关系。像这种情况是特殊情况下的订立劳动合同的争议。但是大家要注意，劳动争议是基于劳动关系基础之上的纠纷，如果没有劳动关系之间的纠纷不是劳动争议纠纷。第 3 项和条例的第 1 项同类，但是表述不一样，“因除名、辞退、辞职、离职发生争议”，原来的写法是“因企业开除、除名职工和职工辞职、自动离职发生争议”。所以这个变化之一是把“开除”拿掉了，因为今年 1月份我们国家刚刚发布了一个 516号令，废止了一大批国务院的行政法规，其中就有国有企

13、业职工奖惩条例废了，奖惩条例废了，“开除”这个词也就没有了。现在很多国有企业非常习惯用开除、警告处分、记大过，这都是惯性思维，实际上这个奖惩条例早就不适用市场经济的需要了，劳动部在 1991年的时候起草了一个修改奖惩条例的规定草案，当时国务院法制办说企业奖惩的事国家别管那么多，这个奖惩条例最后让它自然废止，也就别改了，所以劳动部把这个草案撤回来，没改。这么到 2001年 10 月 6 号国务院发了 319号令，我本以为会把奖惩条例废止，结果那个时候没废止，不知道是遗漏还是故意的，直到现在已经是 2008年 1 月份才给废止。这个条例废止有些国有企业还很留恋，有些国有企业说这个文件废止了我们照什

14、么办啊？我觉得这都是观念跟不上，实际上这个条例为什么废，写的理由是已被劳动法和劳动合同法替代。劳动法有一个 25 条，劳动合同法有一个 39 条，这都是处理违纪职工的规定。奖惩条例有两个大弱点，第一个弱点是程序太复杂，第二个弱点是劳动纪律太宽松。说它复杂昨天我提到除名规定必须要先行教育，达到连续旷工 15 天累积旷工 30 天才能除名，多宽松啊，非常复杂。有的还要经过厂长提议，职代会讨论通过。所以按照那个奖惩条例办，国有企业在当初 90%以上全都是败诉，基本不能赢。有些单位说打官司赢不了是从那时延续下来的观念，就因为这个条例对企业约束的太厉害了。它就是固定工制度下的一种产物，所以体现着能进不能

15、出，想辞退一个员工比上天还难，所以这个东西不适应现在的需要。我总是跟国有企业的同志讲，尽管这个条例没被废止，建议也别用，直接用劳动法25条，现在说应该是用 39 条。比如旷工问题，很多单位说连续旷工 3 天累积旷工5 天一年内解除劳动合同是否违法。如果问我是绝对不违法，因为劳动法没写旷工几天可以解除合同，你是根据劳动法制定你的规章制度，只要你的规章制度履行民主程序制定了，是这样一个标准，绝对可以照办，可是现在有些地方的劳动部门观念依然陈旧，有的地方说劳动部门说旷工必须达到 15 天才能解除合同，这就是沿用奖惩条例。这个沿用是不对的，解除合同是按照劳动法走的，劳动法没有这个规定，凭什么非要拿条例

16、衡量，这不应该的。而且劳动部有明确的规定，解除合同不适用奖惩条例，只有单位的规章制度说这是严重违反规章制度，严重违纪，把一二三四五列出来，他触犯就可以按照规章制度处理，应该是这样的。所以希望大家在制定规章制度的时候尽量不要再用奖惩条例当中的老概念，比如开除、除名，这些都不要用。可能有的人说还写着除名呢，我没有仔细去查，可能事业单位的规定有这个词，所以把它保留了。我建议你们的规章制度当中不要用这些概念，就用解除劳动合同或者是辞退，用这样的概念最好。现在跟条例的区别还有一点，没有主语。原来说“企业开除、除名、辞退”，现在把“企业”删了，原来有一个“职工”，现在也删了。恐怕立法者的考虑是除名也好、辞

17、退也好，一听这个词就知道是谁的行为。除名、辞退肯定是用人单位的行为，辞职、离职，当然这个离职是一个特定概念，不是我们泛泛讲的离职，这个行为应该是职工的行为，特别是辞职非常明显。离职我认为跟条例的写法不一样，写的是“自动离职”，当时是指擅自离职，违法辞职。现在虽然把“自动”两个字删了，我理解绝对不是指别的意思，依然是讲擅自离职的行为。所以辞职、擅自离职发生的争议也是属于这部法律的适用范围。关于擅自离职后面我还会说到，大家要有一个准确的认识。擅自离职，他的劳动关系是尚未解除的状态，很多单位都误认为自动离职跟我没关系，往往擅自离职的人都是自己有了新的出路，一但他混不下去的时候你这儿没有把劳动关系有一

18、个说法，人家可能回过头来找你。现在这种争议虽然不是很多，但是发生之后影响非常大，北京市就发生过几起。有一个员工出国，按规定应该是一年内回来但是他没回来，单位自认为自动离职，保险也停了，工资在留学期间也没有，档案也放在一边。等过了两年这个员工回来，要求单位安排工作。单位说你自动离职安排什么工作。员工说我怎么自动离职，我的劳动合同还在你这儿，档案还在你这儿，你不仅要安排工作，还要补工资和保险。双方不一致，只好上仲裁。到仲裁问单位说自动离职有证据吗？单位拿不出来。说有没有解除劳动合同，比如辞退通知。单位也没有。这些都没有，劳动者说什么都在单位，党费还在那交。最后从仲裁一直打到二审法院，单位全输。单位

19、心里不平衡，这叫什么法律，跑了两年回来还得安排工作，补工资和保险，就利用媒体发表文章，发牢骚。有什么用？仲裁法院不怕这一套，人家是依法办事，爱怎么说怎么说。有些单位用媒体吓唬人，有些劳动者也这样，给你曝光。如果有理可以曝光，没理曝光也没用。所以像擅自离职，劳动关系首先要有一个说法，后面我还会说到这个问题。这个条例有一个第 2 项，“因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生争议”，我们这部法律把这一项规定细化了，拆成两项来写，也就是第 4 项，第 4 项写的内容基本上是劳动标准。第 5 项内容都是经济标的，把条例的第 4 项拆成了这两项细化了，实际本质上都是一回事，但是由于一细化

20、，范围更加明确，而且也扩大了。这就是标的的适用范围扩大了。（二）举证责任有了明确的规定。这是第 6 条和第 39 条的规定。首先看第6条，“发生劳动争议当事人对自己主张的权利有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌管的，用人单位应当提供。用人单位不提供的应当承担不利后果。”这里讲到两个举证原则，第一个举证原则是第一句话，指的是民事诉讼当中的举证原则，谁主张谁举证。劳动争议处理当中大多数举证的情况都是遵循这个原则，因为劳动关系是从民事关系当中分离出来的，所以它具备民事关系的许多特点，在处理劳动争议过程中，举证的原则依然适用民事诉讼的举证原则，就是谁主张谁举证。第二句话讲的是行政诉讼的原

21、则，谁决定谁举证。因为劳动关系有它自己的特点，彼此之间有人身关系，劳动者一进入用人单位就要接受单位的管理，遵守单位的规章制度，所以单位是一个管理者，有类似于行政、管理的特点。在行政诉讼当中，国家行政机关是管理者，民告官，告完之后举证原则就是谁决定谁举证，你为什么处罚人家，拿出证据来，根据什么。这就是行政诉讼的举证原则。在企业当中也有这样一个特点，管理、被管理的特点，企业掌管的东西劳动者拿不出来，就要求你来举证，你要举不出来承担不利后果。所以第 6 条讲了两个举证原则，这跟原来的规定相比更加完善。我们的条例只是讲了谁主张谁举证，没有讲其他的。后来最高法院司法解释一有一个谁决定谁举证原则的规定，现

22、在把这些形成了第 6 条写进来，这是一种完善。第 39 条第 2 款，“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的，与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定的期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的应当承担不利后果。”这是进一步讲了谁决定谁举证的原则，仲裁委员会有这样的权利，需要单位指正的给你限期，如果限期内拿不出来就要承担败诉的责任。所以我们对 39 条要关注，一旦发生争议，在仲裁委员会处理过程中一定要注意配合人家，拿不出来就说拿不出来，拿得出来积极的举证，这样才能把劳动争议处理的好一点，对单位比较有利。大家一定要看到仲裁员、法官都是人，也都是有感情的，你如果积极的配合他，他感觉到你非常通

23、情达理，可这样、可那样基本上会向着你，如果你跟他们对着干，到时候他们可能就会作出对你不利的处理。因为他不违法，他左一左，右一右都不违法，这种情况是有的，我们必须要看到。（三）劳动争议处理程序作了细化性的调整。这是第 5 条、第 47-50条的规定。先看第 5条，“发生劳动争议当事人不愿意协商，协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解。不愿意调解，调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向仲裁委员会申请仲裁。对于仲裁裁决不服的除本法令有规定外可以向人民法院提起诉讼。”整个第 5条的规定总体上讲跟劳动争议原来的规定是一致的，也就是说它的体制没有变，首先是协商，协商不成调解，调解不

24、成仲裁，仲裁不成上法院，原来叫一调一裁两审，这个体制没有变化，但是细化了。这里把协商方面写的多，原来立法者的想法是协商对劳动者不利，劳动者是一个自然人，跟用人单位对抗根本不行，所以别强化协商，只是提到可以协商，协商不成就上调解委员会。现在这个思想变了，比较着重协商部分。再一个“除本法令有规定的以外”，我们看看“本法令有规定的”是什么。我们看看第 47 条，部分劳动争议可以一裁终局。“下列劳动争议除本法令有规定，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。”要注意“作出之日起发生法律效力。”第 1 项指出“追诉劳动报酬、工商医疗费、经济补偿或者赔偿金不超过当地月最低工资标准 12 个月金

25、额的争议”。北京市最低金额730，73012，大概是 9000元左右，这个标的以下的就是“一裁终局”。第 2项“因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议”，这是指劳动标准，这种争议标准很明确，仲裁一般都会按照这个标准来处理，这种争议就是“一裁终局”。据劳动部的调查，这两部争议在全部争议当中大约占60%左右，如果这两种争议大部分能够一裁终局的话，劳动争议处理周期长的问题都可以得到缓解，在仲裁这个程序就可以了结掉。因为劳动争议确实经济标的都是比较小的，大标的有，这些年越来越多，像我昨天谈到的那个标的是 180万，但是多数还都是小标的。所以47 条这个特别规定就是为了解决周

26、期长的问题，在体制上做了一个微调。第 48 条是 47 条讲的“除本法律有规定以外的一条规定”，“劳动者对本法第47 条规定仲裁裁决不符的，可自收到仲裁裁决书之日起 15 天内向法院提起诉讼。”，劳动者可以提，觉得裁决不对可以上法院。单位不行，单位要按照 49 条的规定办，这也是另有规定之一，“用人单位有证据证明本法第 47 条规定的仲裁裁决有下列情形之一的，可自收到仲裁裁决书之日起 30 内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级法院申请撤销裁决。”加了一个程序，也给单位一个出路，这是为了监督仲裁委员会，确有证据的可以，但是这种情况我想肯定会很少。我现在了解用人单位的指导思想都是能省就省，甚至于侵犯

27、了单位的利益，总是问我有什么办法解决，员工擅自离职造成损失怎么办？我说可以申请仲裁。单位说多麻烦啊。我说法律规定的渠道不去还问我有什么办法，我没有办法。我们很多单位多觉得麻烦不愿意打官司。像 49 条规定的情况，真正能够到法院的用人单位不会多的。但是我们要注意法律还是给了我们这种权利。下面是六项规定：1、适用法律法规确有错误的。2、劳动争议仲裁委员会无管辖权的。3、违反法定程序的。4、裁决所根据的证据是伪造的。5、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决证据的。6、仲裁员在仲裁该案件时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。所以这些规定一方面是主持公正，一方面要对仲裁委员会进行司法监督。第二项说：法院经

28、过组成合议庭审查核实裁决有欠款规定情形之一的应当裁定撤销。第三项说：仲裁裁决被撤销的当事人可以自收到裁定书之日起 15 内就该劳动争议事项向法院提起诉讼。这个“当事人”我想是双方当事人都可以。劳动者觉得中级法院撤销不合适可以向法院起诉，用人单位有些情况也可以，但是一般来讲用人单位不会起诉，因为撤销就没效了，单位当然也就可以不起诉了。第 50 条，“当事人对本法第 47 条规定以外的其他劳动争议案件仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起 15 日内向法院起诉。期满不起诉裁决书发生法律效力。”这是指第 2 条规定的 6 项当中，除了 47 条那两项以外，其他的都可以上法院。（四）集体争议的划分

29、标准有变化。这是第 7 条。第 7 条“发生劳动争议的劳动者一方在 10 人以上的，并有共同请求的可以推举代表参加调解、仲裁、诉讼。”我们再看一下条例的第 5 条，“发生劳动争议一方在 3 人以上”，这就把集体劳动争议的标准给改了。我们劳动争议分类是有几种方式，其中一种方式是劳动争议可以分为个人争议和集体争议，集体争议划分标准原来是 3 人，现在变成10 人，10 人以上就是集体争议。（五）对仲裁与监察的交叉点作出了明确的规定。这是第 9条，“用人单位违反国家规定拖欠或者没有足额支付劳动者报酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当依法处理”。

30、这个劳动行政部门主要指劳动监察大队，或者是劳动监察处、监察科。这个问题在我们工作当中以前仲裁部门跟监察部门是有交叉，也有过推诿，那时候仲裁基本都受理，只要到这儿申诉就受理。但有一些劳动争议很明显就是单位违法，有一些劳动者到监察那儿举报，监察往外推说是劳动争议到仲裁委员会去，它不管。现在说了劳动监察大队要管这个事，因为这些事到你监察大队举报就得管。当时劳动部内部部长做过协调，基本的意见是这种劳动争议只要是明显的单位违法的，人家到你监察部门举报不能往外推，就得受理。凡是到监察举报的，如果再到仲裁申诉仲裁不要管，凡是先到仲裁申诉的再到监察举报的，监察也不要管，先到谁那儿谁就处理，处理完就按照那个办。

31、监察和仲裁要有一个衔接。发生这种争议，人家监察部门要找我们，我们也得要服从管理。第9 条的规定，企业劳动争议处理条例都没有规定，这是一个新内容。（六）解决争议的方式强化了协商和调解的作用。这是第 4、13、10、16条的规定。先看第 4条，“发生劳动争议劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。”这跟原来的规定不一样，我们翻开原来的条例第 6 条，“劳动争议发生后当事人应当协商解决”，到这儿就没了，那时候我们觉得协商不强化它，因为劳动者是弱者，协商往往要吃亏，还是主张他走法律程序。现在是说也可以自己协商，也可以由工会协商，还可以由第三方协商。这个第三方是

32、指社会上的中介机构、律师所、律师、咨询机构都可以出面给你协商。而从这些年的实践当中看，第三方出面协商解决的情况也是越来越多，往往还是能够收到比较好的效果，也未必是劳动者自己主张，自己找的人，单位有的有自己的法律顾问，发生争议为了怕到仲裁去，请法律顾问过来帮我们处理这个事情，法律顾问依法跟劳动者进行协商，有时候也能够达成和解协议，就避免了争议。所以现在强化“协商”是有好处的，作为用人单位来讲也应该力争用协商的方式解决劳动争议，这样企业可以更安定一些。当然有时候可能需要多花一点钱，你要舍不得花钱也不行，当然钱也不能无限度的花。最近我遇到一个争议，这个人是事业单位的，他是事业单位下面的部门招来的，这

33、属于非法用工。劳动合同法一贯彻，单位怕自己的风险大，要求各个部门把这些人全部清理掉。本来他们已经把他清掉了，结果有些单位说我还有一些必须留的人，所以上级部门说凡是需要必须留的都得考试，合格的正式跟他签合同作为我们的员工。本来这个人已经清掉了，又觉得需要他留下，允许他参加考试，这考试一合格，本来是应该跟人签合同的，上级部门又说你们这个岗位不能用，他是秘书岗位，说秘书岗位不需要留这样的人，单位又口头告诉人家说你走吧。人家说我考试合格的，你让我来干什么的，你凭什么不留我。结果这个人到仲裁委员会告单位，我在你这个单位工作十年，你让我走得给我十个月的工资经济补偿金，还得加付 50%的额外经济补偿金。要的

34、很多，又提出加班费的问题。单位本来内部有法律部，研究半天不知道该怎么办，找到我们这儿来，大概只剩四五天就要开庭，我说怎么不早点来。我给他研究的过程当中得到一个信息，这个人进来的时候是这个部门的领导朋友介绍来的，这个领导找到他那个朋友说你看看你介绍的人把我们告了，那个朋友觉得挺对不住他的，他说你看看现在部门领导要拿我开刀，我要受到处理。那个朋友赶紧找那个员工做工作，那个员工说算了算了撤诉。这也是一种协商解决的办法。当然这件事情我给他们的建议，我说人家撤诉，你们也别这么了事，也应该表示表示。如果打起官司来，单位基本上是输的，因为下面的部门非法用工，最后这些人的劳动关系都算到主管部门的头上，从法律上

35、就是这么算的，你应该处理这个部门的领导，他给你惹的祸。如果真打起官司来，这个人请求是 2 万块钱基本都能得到支持。还是跟劳动者签一个协议比较好，万一这个劳动者将来反悔又一次去告了呢？因为从撤诉之日起劳动与争议的时效从零开始算，他撤诉那一天开始 60 天之内随时都可以告你。而且还有保险没告你，北京市的保险是由监察大队来管，他还可以到监察大队告你没上保险，所以这个单位的风险依然存在。我给他们建议，我说你们最好跟劳动者签一个书面协议，让这个部门领导以个人的身份跟他签协议，把他们之间的关系认可为劳务性的关系，因为都是自然人，是一种民事法律关系，你给人家一些补偿，确实你们做得也不合适，人家撤诉你也别得寸

36、进尺，要给人家一定的补偿，至于给多少钱你们自己考虑。人家要 2 万多块钱，你给人家 1 万行不行，给人家8 千行不行，8 千不行给人家 5 千。你把这个协议签下来，有这个协议将来不管是举报、再告也好，这都是一个证据，证明我们之间是劳务关系，当时是说得很清楚的。再说一下劳务关系，劳务关系和劳动关系联系是非常密切的，它的联系主要是两个方面：一方面有一些劳务关系从表面上看跟劳动关系是完全一样的，因为劳务关系是一种民事关系，民事关系主体是不确定的，它可以是两个单位之间建立劳务性的关系，也可以是两个自然人之间建立劳务关系。两个单位不用举例大家都知道，像劳务派遣是单位和单位之间的劳务关系，自然人之间的劳务

37、关系，像比较典型的家庭雇请的保姆就是民事法律关系，自然人之间的。家里要做一套家具，请了几个木工帮助我做，做完之后给你多少钱，这也是自然人和自然人之间的劳务关系。还有一种是单位和个人之间的劳务关系，这种劳务关系就是一种跟劳动关系非常相像的劳务关系，都是一方是单位，一方是个人；一方提供劳动，一方支付劳动报酬。我们最容易混淆的是劳务关系和劳动关系。第二种联系是劳务派遣当中三个法律关系之间交叉，在劳务派遣当中哪三个法律关系呢？第一个是派遣公司和劳动者之间是劳动关系，第二个是两个单位之间的劳务派遣关系，第三个用工单位和派遣员工之间的劳务关系。两个劳务关系跟一个劳动关系相互交叉，这就是劳动关系和劳务关系联

38、系的形式。另外用工单位和派遣员工的劳务关系也特别像劳动关系，很多劳动者不认派遣公司是它的用人单位，他说用工单位就是我的用人单位，因为一天到晚在你这儿干活，接受你的管理，遵守你的规章制度，所以觉得你就是我的用人单位。特别的像，这就是劳动关系和劳务关系相互联系的形式。首先的区别是他们的主体是不同的，刚才我也说到劳动关系的主体是固定的，是非常明确的。一方是单位，一方是个人，这是可以固定的。再一个劳动关系的主体就是两个，数量上也是确定，绝对不会有第三个。可是劳务关系的主体就不一样，劳务关系的主体是不确定的，刚才我说过可以是两个单位之间的劳务关系，也可以是两个自然人之间的劳务关系，还可以一方是单位，一方

39、是自然人的关系。数量上也不确定，数量上两个主体可以发生劳务关系，三个主体、四个主体也可以发生劳务关系，劳务关系的主体是不确定的。首先是主体资格不确定，其次是数量不确定。这是第一个区别，主体不确定。第二个区别，劳务关系劳动主体的待遇不一样，在劳务关系当中这个劳动主体就是享受劳务费，有一些单位由于岗位工作的意外伤害风险比较大，也有给他上一个商业保险，但是不多，基本上给钱走人，这是劳务关系。可是劳动关系是要给人家工资，要给人家上保险，还要给福利待遇。所以待遇是不一样的，我们要看到这是两者之间很重要的区别，正因为有这样的区别，很多单位想法儿用劳务关系，但是用的往往都是不规范的。第三个区别，适用法律不一

40、样。劳动关系适用劳动合同法，或者主要适用劳动法，有时候也需要适用相关的法律。比如我们过去经常会发生这样的争议，像这种大酒店往往用一些女职工，用她的最佳年龄段，合同当中写一条“25岁之前乙方不得结婚”，跟人家来这个，“否则甲方可以立即解除合同，不给经济补偿金”。劳动者那时的法律意识、合同意识很差，就知道签字，内容都不知道。等过了一年多，22 岁人家结婚了，结婚之后单位说你违反合同，我解除合同不给经济补偿金。劳动者这时候才明白合同当中还有这么一条，不服，上仲裁去。仲裁委员会要处理这个争议怎么处理，依据什么法律？首先还是要依据劳动法，劳动法第 18 条说“违反法律规定的劳动合同是无效的”。用这一条规

41、定一衡量合同当中这个约定是违法的，违反婚姻法，婚姻法说到女性公民结婚的年龄 20 岁，人家 22 岁结婚不违法。所以单位这一条规定是违反婚姻法的，是无效的。处理这个案件除了适用劳动法以外，还适用婚姻法，婚姻法属于民法范畴。这就是说我们劳动法律关系主要适用劳动法，但不是绝对的，这是事物的规律，有时候也要适用相关的法律。也就是说用人单位在处理劳动关系的问题，有时候也需要根据具体情况适用相应的法律，不要把它绝对化。劳务关系主要适用民法，包括民法通则、婚姻法、合同法等等，但有时候也要适用劳动法或者相关的法律。像劳务派遣很明显，你在处理这方面问题的时候，除了适用民法以外还要适用劳动合同法。所以事物之间都

42、是相互贯通，这一点大家要注意。第四个区别，它们的关系不同。劳务关系跟劳动关系体现的关系是不一样的，作为劳务关系主要体现的是双方之间是一种经济关系。我给你提供劳动，你给我劳动报酬，等价交换的经济关系。这就是劳务关系。但是劳动关系，除了有经济关系之外，还有人身关系。这个劳动者一进入单位就得成为单位的一个成员，就得接受单位的管理，遵守单位的规章制度。这个特点是劳动关系和劳务关系非常非常重要的特点。昨天有一位同志跟我探讨的时候就说到这是其中非常重要的区别，我们在区分两者之间关系的时候这个关系是放在非常重要的位置上。第五个区别，合同的法定形式不一样。劳动合同不管是劳动法还是劳动合同法说得都非常明确，它的

43、法定形式是书面的，没有别的。但是劳务关系是民事合同，民事合同的法定形式有三种：一种是书面的，一种是口头的，一种是其他形式。比如两个单位就某一个劳务事项来往的若干封书信发生争议，这些书信就是一种其他形式的合同。处理的时候可以作为依据。民事关系、劳务关系它的合同形式是多样的，是不一样的。我们一定要看到这些区别。这是从理论上的划分，大家看得很清楚，如果到实践当中有时候看不到这么清楚，有时候是互相搅在一起的，从现实生活当中看有一种情况是说不清的。比如单位要搬仓库，把库存的东西从这个仓库搬到那个仓库，这是一个真实的案例，新疆的。单位从社会上找了十几个年轻人说，三天的时间你们帮我把这个东西搬完，我给你们每

44、个人多少钱，然后就开始搬。搬的过程当中有一个年轻人从车上摔下来了，单位感觉摔得挺重，就说我们是不是要到医院看看，这个小孩坐下来休息了一会儿，回答说，算了吧，用不着。后来他又接着干，可是到了晚上的时候这个小孩去世了，可能是有内伤。第二天人家家长带着伙伴、律师到单位来说，我得要求工亡待遇，我这是在工作当中死亡的。首先得认定为工伤，不认定工伤享受不了工亡的待遇。单位不知道该怎么办，当时是我们的一个客户，是中国劳动网一个会员打电话来问我该怎么办。这个情况大概是 2003、2004年的事，这个要实际情况具体分析，这十几个人不是你们的员工，他有没有遵守你们单位的规章制度？单位说没有，就是帮我们搬东西。我说

45、也没有什么考勤吧？单位说也没有，就三天的时间考什么勤。根据这种情况是典型的民事法律关系，是劳务关系，劳务关系就没有认定工伤的问题。工伤保险条例说得很清楚，只有双方具有劳动关系的在工作当中发生人身伤害才有认定工伤的问题，劳务关系不存在这个问题。我觉得他们要求享受认定工伤、工亡待遇是没有道理的，不符合法律规定。单位可以按照民事赔偿，应当给人家一定的赔偿，毕竟你是受益方，他是给你提供劳动的，按照民事法律给予赔偿。我当时就是这么解答的。但是这件事情要拿到现在来看就复杂了，现在劳动合同法规定了一个小时工，小时工的标准是平均每天工作时间不超过四小时，每周工作时间不超过二十四小时，一周内要保证人家有一天的休

46、息。像他们这个案例，三天的工作时间，一天按八小时算，三天就是二十四小时，你说用小时工行不行？也可以，但是小时工跟你就是一种劳动关系。所以现在有一点划不清。劳动关系和劳务关系像这种特殊情况交叉得是非常厉害，往往看仲裁员、法官如何认定，如果说是劳动关系就是劳动关系，他说是劳务关系就是劳务关系。我举这个例子是想告诉大家，劳动关系和劳务关系有时候真是说不清楚。从不同的角度看它是不同的法律关系，希望大家用这种劳务关系的时候一定要注意慎重。有些是能说得很清楚的，这种情况往往都是劳动主体是具有合法的劳动主体资格的，发生了这种劳务关系往往跟劳动关系分不清。这种主体资格要注意怎么划分，基本上是三个标准：第一个标

47、准是年龄，合法的劳动主体有一个法定的年龄段，叫法定就业年龄。这是就业促进法当中的说法。法定劳动年龄最低是 16 周岁，最高年龄概括的说是法定退休年龄。在这个年龄段之内的都是合法的劳动主体，用人单位要用这种人原则上就是劳动关系，不要总想着跟大批的具有合法主体资格的劳动者签订劳务合同，肯定违法。在用人单位当中绝大多数都是这种劳动关系，不要钻空子。第二个标准是法律特别规定的。比如在校的大学生是否具备合法的劳动主体资格？不具备。法律依据在我们劳动部 1995年的 309号文件当中说到“在校的学生利用寒暑假在外面打工，彼此之间的法律关系不适用劳动法”。因为学生不具备合法的劳动主体资格，他的任务是学习，不

48、是劳动，寒暑假也好，勤工俭学也好只能算是一种社会实践，不是一种劳动关系。这是法律特别规定的，我们要了解到。第三个标准是劳动行为能力。这个人是否具备劳动行为能力。像精神病患者，这个人是伤残人，被鉴定为伤残等级在一到四级，那就是完全丧失劳动能力。像这样的人不具备合法的劳动主体资格。主要是从年龄上来看，其次还要看到这两个方面，这是衡量劳动主体是不是具备劳动主体资格的标准。昨天也有人说，这个人是已经退休的人员，我们现在又把他聘用了或者反聘了，我们跟他是什么关系？现在已经说得很清楚就是一种民事法律关系，就是劳务性的关系，但是这种劳务性的关系和劳动关系是非常像的，有很多方面我们在国家的规定上都是按照劳动关

49、系对待的，他是一种非常特殊的民事关系。很多单位不清楚，把退休人员签了聘用合同，按照自己的员工一样来管，这就有风险。他不是劳动关系，不应该按劳动关系来管。这个大家要注意到。特别明显的是很多单位跟退休人员签的聘用合同，“聘用合同”这个词儿是国家劳动部 1996年的 354号文件规定的，单位要跟退休人员签聘用合同，聘用合同包括对劳动者各方面的保护、保险。我们很多单位怎么跟他签聘用合同，就是把单位的劳动关系电子版搬过来把“劳动”改为“聘用合同”，凡是这么做的都容易有风险，因为这种聘用合同是民事合同，不能适用于劳动法。比如这个人聘用合同三年，我们单位跟人家两年就解除了，离退休人员会说，你得给我经济补偿金

50、。单位给不给？有人说不给，不给是对的，因为它不能适用 劳动法，但是聘用合同是民事合同怎么约就得怎么办，如果你把劳动合同题目上改两个字就成为聘用合同，但是劳动合同当中往往都写着经济补偿金，你给不给？没说的必须得给。希望大家签民事合同要按照合同法的规定来签，当然也要考虑到它具有劳动关系的特点。比如他也要遵守单位的规章制度，但是在合同当中不要写，他做的这些事需要遵守哪个方案的规章制度，可以把这个抽出来专门做出一个甲方对乙方的要求作为劳动合同的附件写上，在被聘用期间要按照聘用合同的要求来履行。就可以拿这个来要求他，不能说要求他遵守我的规章制度，如果要求人家遵守你的规章制度就成劳动关系了。这一定要注意，