经济法的方法、路径与视域( 18页).docx

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1、摘 要：我国经济法理论研究自生自发，群体互动，历经数载的艰辛探索，在老中青三代 学者的配合推动下，现在已经是成绩斐然，举世瞩目，特别是一批勇于开拓、敢于创新的中青 年学者作出了重大的贡献。文章从研究方法、分析路径、审视视域三方面入手，对我国中青 年学者在经济法理论研究方面的突出成就进行了梳理与评介。笔者期望通过此种对已有研究 成果的系统综合研究，能对经济法理论研究的潜深拓新有所助益。经济法是我国法律体系中的一个非常年轻的法律部门,也是我国法学领域中逐渐长 成的一个新兴学科。自改革开放以来，我国经济法学界的老一辈学者为经济法理论框架的建 构、主流学说的确立、经济法思想的传播做出巨大的理论贡献,奠

2、定了经济法在法律体系与 法学体系中的应有地位。在经济法的学科研究阵营中，一大批优秀的中青年学者脱颖而出，他 们敢于创新、敢于尝试、敢于实证，为中国经济法理论的发展添上了一笔笔浓墨重彩。我作 为老一点的经济法学研究者，从他们身上看到了中国经济法学研究进一步发展的前景,因此觉 得很有必要对我国中青年学者在经济法理论研究方面所取得的成果进行梳理与评介。这既是 对他们研究成果的一种赞赏，也是对经济法不断拓新研究领域与研究进路的一种倡导。需要说明的是，囿于资料的限制,难免挂一漏万，事实上,对我国经济法理论做出过贡 献的中青年学者远远不止我在文章所提到名字，今后我将继续关注我国中青年学者对经济法 理论的研

3、究成果,以便从中吸收养料。一、方法维度：推陈与出新法学研究方法是人们认识法律理论和法律实践的基本性能、发展规律和社会效用的 思维方式、工具、规则和程序的总称。法学的发展与法学研究方法的发展是紧密相关的，法 学研究方法本身就是法学理论的重要组成部分。“纵观法学的发展历史,我们不难得出这样一 个一般性的结论：法学方法的每次变革，都在不同程度上带来了法律理论的突破和变革，而法 学理论的突破和变革，往往又会对社会的发展产生巨大的影响。”口 (P8)我国经济法学界有 一个很好的现象就是中青年学者的研究方法不断推陈出新这里所谓的新既包括历史上从 来没有过的，又包括历史上曾有过但我们没有使用或者没有很好使用

4、过的，或者在新的历史条 件下需要创造性使用的研究方法或者思维模式。”口(P8)我国中青年学者研究经济法的方 法，可以说是法哲学方法、经济分析法学方法、社会学法学方法和法律史、法学史方法交相 辉映。因此，对中青年学者的一些研究方法进行检视和评价，有利于促进经济法理论的繁荣。 当然在对他们的方法论进行讨论的时候，并不仅局限于对研究方法本身的分析,而是要将运用 该方法所取得的一些理论成果一并纳入讨论范围，以研究方法带出理论成果，以理论成果佐证 研究方法。因为研究方法毕竟只是手段，而理论的发展、创新才是目的，并且二者实际上也是 相互依存、相得益彰的。(一)法哲学研究方法我们知道“法律哲学始终是与某种一

5、般哲学有联系的，但往往以后者作为自己的思想 基础2 (P10)事实上法哲学的研究方法主要是移植哲学方法中的价值分析法，其运用价 值判断来评价经济法律现象，以社会对经济法的需求为出发点，研究经济法怎样满足人的需要, 探索经济法的价值。中青年学者在研究经济法理论中广泛采用了法哲学的研究方法。程信和从经济法基本范畴的角度研究经济法的基本理论，认为每个成熟的学科都有 特有的范畴，范畴作为一个学科的细胞，它的科学性、系统性和稳定性反映了并且决定着这门 要对市场经济进行宏观调控和规划，这种经济思想和经济政策通过立法加以确定，即产生了经 济法。于是，他认为战时经济统治法和计划经济体制国家或者计划的商品经济体

6、制国家所制 定和探讨的所谓经济法并不是真正意义上的经济法。44因此,市场失灵是经济法产生的重 要假设，由于人类理性的局限，难免出现“政府失灵”的问题，如何克服国家在调控市场经济过 程中的失灵,也即如何做到“调制适度”是经济法发展的重心议题。5吕忠梅以市场经济为起点，借助“市场失灵”与“政府失灵”两个基本假设，采用法学和 经济学的基本方法，选取政府行为为主要视角，围绕经济法之一般与中国经济法之特征这一基 本主线，对经济法理论进行了分析。其认为，在市场经济中,价格调节和经济个体追求利润最大 化的行为在实现资源有效配置和合理使用过程中，仍然存在着许多问题,这就是通常所说的市 场经济中存在着市场失灵的

7、问题。“市场失灵”主要表现为：（1）市场效用存在缺陷,它在提 供大众物品和维护大众利益方面存在明显不足；（2）市场竞争的失灵；（3）市场不能实现刚 正的收入分配；（4）市场调节本身存在一定的盲目性。市场经济的弱点和消极方面表明，市 场并非是万能的，它在建立及维护竞争秩序和社会秩序、提供大众物品、保护经济和生态平 衡方面是无效的；市场经济在自身的运行中,存在着增长与波动的矛盾。这些都需要政府通 过法律、政策及其他调控手段来加以引导。现实表明,与市场机制的运作失灵一样，政府也有 失灵存在。在现代科学技术水平的制约下，政府还不具备足够的能力去准确地收集信息，并形 成与整个社会的要求相一致的社会偏好。

8、因此,政府事实上很难做到能够在最合适的时机，以 最适当的强度实施对经济的干预。并且,即使作为理论概念的政府能够做到这一点，也能以保 证具体的政策制定者和执行者对政府意志的忠实贯彻。因此，尽管从理论上说,政府对经济的 干预确实可以在相当程度上弥补市场机制的不足，但由于上述原因，它也会带来巨大的成果。 市场失灵是政府行为的必要条件，而不是充分条件。市场失灵的治愈的确需要政府行为，但是, 政府行为在克服市场失灵时，同样存在导入和利用市场机制的问题。为此，必须深入研究政府 行为与市场机制的关系,把握政府干预经济的“度，而这正是作为现代市场经济运行规则的经 济法所要解决的重大课题。15陈云良认为，民法无

9、法防止市场负面作用的发生,无法防止市场失灵、市场垄断、市 场失衡，经济法正是适用市场这样一种需要弥补民法的不足与缺陷而产生的，所以，从经济法的产生机制来看，经济法一开始就被赋予了维护市场自由竞争秩序的使命。从反 面来看，虽然经济学的研究表明，市场自由竞争的充分发挥，需要有政府之手灵巧的点拨，即使 强调自由放任的经济学家也不破例。但是政府权力又极易膨胀和扩张，一不留神，就会滑过界 限侵蚀市场，侵害市场主体的经济自由权利,产生政府失灵现象。政府之恶容易引起市场之 痛,毁坏市场效率。所以，经济法不仅要赋予政府一定干预市场的权力，保障市场的“长治久安二 防止市场失灵，但同时又要防止政府越界、政府干预失

10、灵，反过来又要规范、限制政府的干预。 市场为了保护自己，反过来要干预政府。所以，为了保护市场免受政府侵害,保护自由竞争秩序, 经济法要规范和限制政府干预市场的权力。45应飞虎认为，市场缺陷产生市场失灵，市场失灵产生干预需求,干预需求产生干预给 予。而干预给予的法律形式则是经济法。政府作为市场的干预主体除了追求大众利益以外, 应该没有自己的特有的偏好。但现实中的政府行为与大众利益并不是强相关的，政府并不过 多地实现大众利益，而可能过度地关注自身偏好。政府自身虽然是为实现大众利益而存在，但 由于组成政府的自然人是经济人，他们也会追求自身利益最大化,所以政府也摆脱不了经济人 的特性(只不过由于制度的

11、约束,这种特性没有市场中的经济人那么明显)，政府失灵由此而 产生。政府失灵论说明为了克服市场缺陷，政府是必然的干预主体，但不是最优的干预主体。 换言之，政府存在着自身的能力边界，不能克服所有的市场缺陷，在某种情形下,反而会使问题 更复杂、更棘手。应基于需要干预论，指出需要干预基于市场干预需求导入国家干预给予，力 图寻求两者的均衡并在国家与市场的关系上确立了良性的双向互动制衡关系，国家基于对市 场的尊重而对市场进行干预，市场基于对自身利益最大化的考虑而对国家进行干预。所以，就 内含了均衡干预、有效干预、经济民主、对干预者进行干预及树立经济法应有权威的基本理 念和价值。19应当说，双重失灵的分析视

12、角对于我们深入认识经济法的本质特性，提供了一条很好 的路径。肇端于19世纪末的经济法,正是伴随国家对社会经济适度干预而形成的法律部门。 市场失灵理论为政府干预提供了强力支持，政府失灵的客观存在,却又使得干预论陷入了两难 境地。作为制度规范化的结果，经济法在调整需要国家干预的经济关系过程中，一方面克服市 场失灵，另一方面又对政府行为进行限定，遏制政府失灵。依市场失灵与政府失灵路径解析经 济法,已取得较为丰硕的理论成果。但是，还存在着一些问题，对于市场失灵与政府失灵是否同 为经济法存在的依据，目前学界尚有分歧。有的学者指出，克服政府失效只能由行政法和宪法 来完成，经济法对于政府失效的关注仅表现在制

13、度设计上。可见，要完善经济法理论大厦，有必 要对市场失灵、政府失灵与经济法的关系进一步深入探究。我认为不妨可以采取这样一种思 维逻辑，即市场失灵或者政府失灵，民法或行政法能不能调整，如果用它们去调整会产生什么 法理学上的困境,然后考察经济法能不能调整，不能调整为什么,可以调整它又有什么样的优 势,这样或许能够找到一个解决问题的办法。(-)经济法：市民社会与政治国家辩证统一之法源于对国家主义盛行的回应,20世纪末以来，全球出现了一股市民社会思潮。相应 地，市民社会理论研究也迈入新的阶段。近年来，我国哲学、社会学以及政治学界，也兴起了一 股市民社会理论研究热，一些理论著述相继出现。我国法学界对之逐

14、渐引起了重视，亦有不少 学者提出了自己的见解。在我国经济法学界，已经出现一些学者在市民社会与政治国家框架 中，进行经济法理论研究。单飞跃认为,经济法是现代市场、现代国家、现代社会孕育的法治成果，其超越了市 民社会与政治国家的孤立自我与严格分野，在市场国家社会三者的互补、互动、互长关系结构中演绎、丰富和诠释着自由、平等、公平、安全、发展等基本法治理念，为现 代市场经济发展注入了新的法律动力。经济法是市民社会与政治国家的辩证法。传统理论框 架中，市民社会与政治国家应当进行严格分野，并且以宪法作为市民社会与政治国家之间订立 的契约，划定市民社会与政治国家的界限。洛克式的“市民社会先于或外于政治国家”

15、架构与 黑格尔式的“国家高于市民社会”架构，所表达的是市民社会绝对化与政治国家绝对化两种极 端主张。社会发展的实践及理论研究说明，市民社会与政治国家都存在着天然的缺陷与失灵, 市民社会孕育的市场能保障机会平等,但结果不一定公平；政治国家孕育的政府能保障前提 公平，但结果不一定富有效率。因此,市民社会与政治国家逐渐由一种彼此相克的状态向彼此 相依状态转化，在市场与国家之间寻求一种调和理念。经济法正是市民社会与政治国家相互 联动的法律辩证法。46 (P149)市场与国家的利弊是客观存在的，并且其互相弥补、互相促 进的需要也是客观的，法律在市民社会与政治国家关系问题上所起的作用绝不仅仅是树立 “楚河

16、汉界”将二者分割开来,对二者之间深层次的矛盾与交叉视而不见，坐而不管，而应对其 基本矛盾运动进行调和。经济法为了约束市场私权与国家公权的过度膨胀，将以下两点作为 自身立足点：一是基于民商关系的非经济合理性与非社会合理性而实施的对私人权利的限 制。二是基于国家在经济力资源、经济政策资源分配与再分析关系中的主导性与优越性而实 施的对国家权力的限制，其目的在于保障资源分配的规范有序与合理，并防止对私人权利的随 意侵犯。经济法整合了市场与国家的矛盾运动，使之具有趋同性、同向性，经济法是市民社会 与政治国家良性互动达至“双赢”的法律路径。经济法基于对市民社会与政治国家基本特征的 深刻认识，捕捉到二者互补

17、、互动、互长的客观规律，立足于不断发展、普遍联系的辩证立场, 对二者的良性互动做出了法律回应。46 (P217)吕忠梅认为，市民社会与政治国家的良性互动是经济法的分析框架和分析视角，市民 社会的内在缺陷，是国家借助政府经济行为进行干预的内在理由和依据，因此，经济法是“政府 干预社会经济之法”,而市民社会自身性质和特点又限定了政府干预的限度与范围，在此意义 上，经济法又可称为“干预政府之法”。合理安排市场化的限度与政府经济行为的边界是经济 法的重心。47近代经济自由主义与政治自由主义观念的拓展,致使源于亚里士多德城邦意义的市 民社会范畴，演进为与政治国家抗衡对立的事物。经过众多理论大师们的扩展，

18、使人们习惯于 将市民社会与政治国家二元对立起来。认识到传统二元对立模式掩盖了市民社会与政治国家 相互造就的一面,理论界J出现了抛开体制内外的分野，在传统框架外寻求一种利益整合的解 释。以自由市场为核心的市民社会，历史已经明证,其自身的自然发展并不必然带来天堂的福 祉。某种意义上可以认为，正是市民社会自身的失效，导致了政治国家对市民社会的介入。国 家大众猛兽的性格，却又要求对其强大权力必须予以限定。实际上市民社会与政治国家并不 是天然的敌人，二者是可以共存共生的。从法律的视角来分析，能够连接市民社会与政治国家 的，正是公私性质兼容的经济法。国家与市场的和谐互动，正是其关怀目标。在对市民社会与 政

19、治国家的关系问题上，我很赞同史际春、陈月琴所作的这样一个很形象的比喻：经济法“她 像一位和平的天使，一只手握着崇尚自由却柔弱哀怨的市民社会,另一只手握住强悍却孤立的 政治国家，让它们和平共处，携手走向美好的未来。48依市民社会与政治国家辩证统一这一 思径取向审视经济法，应该继续深入下去，这无论是对于经济法理论研究的拓深，还是对于目 前受到我国学界青睐的市民社会理论进一步的深刻认识，都将大有裨益。(三)经济法：市场调节与宏观调控关联耦合之法19世纪末，传统上以市场调节为绝对主导、排斥宏观调控的自由放任市场经济，受到 了垄断性经济现实的严峻挑战。市场机制自身的顽疾，要求国家介入经济生活,政府宏观调

20、控 市场经济的体制因此得到了确立。与之伴生的是，法律体系也发生了相应变迁，协调市场调节 与宏观调控，调整需要由国家干预的经济关系的法律规范,可以说，正是市场调节与宏观调控 催生的产物。从市场调节与宏观调控相结合的角度进行分析，是经济法研究的又一视角。徐孟洲认为,经济法是市场机制与宏观调控耦合的产物。他借用物理学上的耦合概念, 将两种社会现象通过某种条件,使二者有机结合起来发挥作用的客观事物，称为耦合。并认为 在现代市场经济体制下，特别是在社会主义市场经济体制（经济“磁场”）下，通过民主法治途 径促进市场机制与宏观调控相互结合、配合作用于社会生活，亦是一种耦合现象。基于市场 经济的物质技术基础、

21、市场主体利益多元化格局、市场竞争自由发展导致垄断的严酷现实以 及市场经济的开放性等因素，作为社会现象中的市场机制与宏观调控的耦合具有内在的必然 性。由于政府宏观调控和市场机制相耦合,使得具有社会性与管理性内在结合性质的经济关 系得以产生。这种经济关系超越了私法调整的原则，又具有公法调整对象类似的某些特点，确 切地说它是一种公私利益协调兼顾与融合的经济关系。经济法的调整对象即是具有这种社会 性与管理性相融合的经济关系。同时,他认为同一种社会关系可以由不同的法律形式来调整, 经济法调整对象与其他相关部门法的调整对象部分交叉是一种客观存在的正常现象。经济法 是市场机制与宏观调控相耦合的产物，经济法以

22、具有社会性和管理性相融合的性质的经济关 系为调整对象，因此，经济法的体系由市场规制法和宏观调控法两大部分组成,前者主要包括 产品质量法、价格法、市场竞争法、消费者权益保护法、广告法、计量法和标准化法；后者 主要包括财政预算法、税法、金融法、产业结构规制法、固定资产投资法、国民经济与社会 发展计划法、对外经济贸易法。他还指出,调整市场经济的法是根据经济关系的发展需要而 产生的，并随着经济关系的发展而发展。传统市场经济排斥宏观调控，否认市场机制与宏观调 控耦合的可能性和必要性。在这种经济条件和思想理念下，是不会产生经济法的。人类社会 进入19世纪末期以来，资本主义社会的社会性与私有化之间矛盾的激化

23、,以致要求现代国家介 入市民社会与经济生活。特别是20世纪初国家干预的进一步加强，政府宏观调控下的市场经 济体制在进入垄断资本主义阶段的国家中得到确立。现代市场经济的形成和发展，市场机制 与宏观调控耦合现象的客观存在,需要一种新的法律形式为之服务。反映市场机制与宏观调 控耦合要求的、以促进和稳定二者耦合为主要调整任务的经济法，正是这种新的法律形式。 49张守文认为，在现代市场经济条件下,由于存在着民商法无力解决的诸如垄断、不正 当竞争等毁坏市场机制的现象以及市场经济的盲目性、外部性等问题，因而要求国家必须行 使其规制经济的职能，以减少交易费用，防止“市场失灵”,保障社会公益。为此，国家就必须对

24、市 场经济进行宏观调控和市场规制。这种体现市场经济要求的经济思想和经济政策必须要求以 立法的形式加以体现，以弥补民商法调整之不足，由此便使一个新兴的法律部门应运而生，此 即经济法。宏观调控与市场规制是统一的、互补的，在现代市场经济条件下，要解决效率与公 平、个体的营利与群体（社会）公益性的矛盾，实现经济法的宗旨，就必须对市场经济进行宏 观调控和市场规制；经济法的调整范围应该是宏观调控和市场规制领域。经济法有其独特的 调整对象，即国家在对市场经济进行宏观调控和市场规制过程中所发生的经济关系。因此，经 济法的调整对象形成宏观调控经济关系和市场规制经济关系的二元结构，而且这两种经济关 系具有统一性、

25、互补性。以调整对象的二元结构为基础,经济法的体系由宏观调控法和市场 规制法组成。44纯粹市场本质上是无法持久存在和运作的，绝对完全的市场经济即使在西方也不曾 出现过。现代经济是一种混合经济，宏观调控与市场调节在促进发展中相互作用。我国现行 的社会主义市场经济体制，就是在国家宏观调控下以公有制为基础的现代市场经济。市场调 节的非自恰性，决定政府需以宏观调控加以协助。转型时期,我国面临经济结构的调整、利益 关系的再整合，经济失调、失业、贫富差距迅速加大等现象都将导致社会的动荡，宏观调控的 重要作用在这一特定时期更是凸现出来。市场经济条件下的宏观调控有别于计划经济条件下 的政府干预。政府宏观调控以经

26、济手段、法律手段为主，以间接调控为主，市场调节与宏观调 控动态均衡。以市场调节与宏观调控的思路来认识经济法,是一种值得继续探究的方法，我们 也期待着今后这方面更多理论成果的出现。（四）经济法：自由竞争与秩序调控均衡协调之法竞争是商品生产经营为争夺消费者以实现自己利益而采取的一种活动方式。或者说, 是商品生产经营者为了在市场活动中取得有利的产销条件而进行的相互争斗。历史已经证明, 凡是有商品经济的地方,就存在着竞争，商品经济愈发展，竞争也愈激烈。在市场经济条件下, 竞争是市场经济最基本的调节结构安排同时，也是市场活动的核心。竞争作为商品经济的普 遍规律，无论在哪种社会制度下，其作用都是二元的，即

27、正当的竞争可以推动市场经济的发展, 不正当的竞争会阻碍甚至毁坏市场经济的发展。因此,实行市场经济的国家，都很重视运用法 律力量调整市场竞争关系。邱本以自由竞争与秩序调控为基点，分析了经济法产生的各种基础和对象，构建了经 济法的体系,确定了经济法的地位，提出了经济法的基本范畴，并明确了经济法的原则与宗旨。 他认为经济法的社会基础是市民社会，市民社会是在由个人所组成的私人领域和由国家所支 配的大众领域之间所存在的一个中介领域，最根本的就是个人自由与社会秩序,如果再集中一 点说，就是自由竞争与秩序调控。经济法的经济基础是自由竞争和秩序调控，无论是从资本主 义国家的两极思维到辩证思维，还是社会主义国家

28、的从政府主治到市场主治，都说明了市场调 节与国家干预的关系是任何社会经济关系的基本问题，这一基本问题实质上可以归结为自由 竞争与秩序调控问题，这一问题是经济法所应表明和记载的基本经济关系。与经济法相应的 社会正义理论是既要求国家干预，又限制国家干预,经济法是这种正义理论的规则化。由于要 求国家干预和限制国家干预核心又在于自由竞争和秩序调控，因此，经济法是自由竞争和秩序 调控思想的规则化。从市场经济的本质出发,他认为经济法的调整对象就是市场经济在自由 竞争基础上形成的具有垄断性、盲目性的社会关系，这是一种新质的社会关系，由于它具有垄 断性，就需要政府进行反对以促进市场自由竞；由于它具有盲目性，就

29、需要政府进行宏观调控 以促进市场有序发展。他以经济法的调整对象为依据，建构于经济法体系，总括地说就是由调 整反对市场经济垄断性的市场竞争法和克服市场盲目性的宏观调控法所组成。前者主要包括 反垄断法和反不正当竞争法，后者主要包括计划法、财政法、金融法、产业政策法、外贸管 理法、社会保障法。市场竞争法和宏观调控法关系密切，市场竞争法必须以宏观调控法为条 件，宏观调控法必须以市场竞争法为依归。他认为，自由、竞争和秩序是经济法的三大基本范 畴,经济法的所有制度、原则和规则都要由它们来厘定和阐释。由经济法的基础决定了经济 法的基本原则有两个：一是市场竞争原则；二是宏观调控原则，这两项原则有所分工,各有侧

30、 重，但两者乂是密切相关、内在统一的。依据经济法所调整的社会关系,他认为经济法的权利 （力）主要是自由竞争权和宏观调控权所组成。7J竞争之于促进经济效率作用的理论分析，已有大量文献详细阐释，在此无需过多说 明。与其他可行替代安排的制度相比较，竞争具有效率意义上的优越性。西方市场经济国家 近代以来基本上实行的是鼓励自由竞争的制度，其结果是带来经济的持续繁荣。现代经济学 理论已从古典的完全竞争理论走向有效竞争理论。完全竞争的不可实现以及过度竞争对市场 自身的危害，人们逐渐认识到自由竞争也存在适度的问题。自由竞争是在秩序规约下的自由 竞争，二者是紧密联系的。在市场经济条件下，对于自由竞争市场，国家通

31、过法律规范，对自由市 场进行秩序调整，以求市场自由竞争适度、社会公平正义、经济繁荣发展，经济法正是这一协 调效用的承担者。(五)经济法：私法与公法互动交融之法自古罗马法学家乌尔比安提出公私法分类以来，关于公法与私法的划分，就成为许多 国家法律规范体系的基本分类。曾经有一段时间,我国法学界遵照公法和私法是资产阶级法 学家为了掩盖法律的阶级性而作的划分这样一种认识，不承认在我国法律规范体系中有公、 私法的划分。即使有这种主张声音，也未引起更多的共鸣。我国社会主义市场经济体制确立 后，人们才提出在我国仍然需要区分公法和私法的主张，并且认为这是建立社会主义市场经济 法律制度的前提。我国经济法学界,也引

32、入了公、私法的研究方法，不少学者提出了自己的见 解。史际春认为，经济法具有综合性特征，经济法综合性首先体现在公法因素与私法因素 之综合。经济法或以行政、刑事等“公”的手段,去调整企业、合同、价格、利润、利率等“私” 的关系；或者将平等对立、磋商较量、等价有偿、恢复补偿等“私”的手段，引入有政府和公 权力加入、为大众利益考量之“公”的关系。9 (P64)徐孟洲认为，在市场机制与宏观调控相耦合的条件下，出现了公法与私法相融合的法 律现象，经济法既不是传统的公法，也不是传统的私法，而是公法与私法相互融合、相互渗透的 第三法域。单飞跃认为，市民社会与政治国家的分立对峙，直接导致了私法与公法分立的二元法

33、 律结构。私法固守私人利益关系领域，公法则以保护国家大众利益为目的。市民社会与政治 国家的相互渗透与相互联动，对法律制度架构产生了巨大冲击，传统公法与私法界分明确的二 元法律结构日益模糊。由于市场需要微观平衡以及市场与国家之间需要宏观平衡，因此国家 便通过立法形式直接影响经济与社会发展，产生了经济法这一第三法域现象。50周林彬认为，商法和经济法独立的配合法律根源之一，是法律社会化趋势下的公法与 私法的兼容。其中,一方面，私法兼容公法根源于绝对的私法自治和私权优先导致的传统私法 因强调私人利益的保护，加剧了社会两极分化和不公平结果等“市场失败”现象的发生。于是 针对传统民法疏于或无力对社会正义的

34、保护和不正当竞争的矫正这类“私法失败现象，运用 公法规范限制私法自治，维护社会公益。另一方面,公法兼容私法根源于绝对的公法和公权优 先导致的传统公法强调国家利益的保护,加剧了市民社会和政治国家的对立和官僚主义、权 钱交易等“政府失败”现象的发生。于是针对传统行政法疏于或无力对社会利益的保护和行政 垄断这类“公法失败”的现象，运用私法规范限制公法优先,维护市场主体利益。并进一步指出, 经济法是从传统民法、商法和行政法中发展出来的一个兼容公法、私法因素的、具有中国特 色的、代表21世纪法律发展方向的重要法律部门。51公法和私法是法律规范的基本划分，但是，在现代法社会中，又确实存在公、私权利互 相渗

35、透和互相作用这一法律事实，因而，相应地也就存在着一种介于公法和私法之间的一种法 律规范，或者用这些规范所组成的独立法域。将经济法归为私法，显然不恰当，因为从本质上讲, 经济法的许多方面所体现的恰恰是对私权关系的适度干预；将经济法归于公法，似乎也值得 商榷，因为，经济法所体现的公权对私权的干预,必须建立在公权对私权充分尊重的基础上，其 所体现的权利义务关系,不完全用于公法所体现的权利义务关系。我也倾向于经济法应是介 于公法和私法之间的法律部门。经济法所调整的社会关系，既不同于作为私法的民法所调整 的完全体现“私法自治”的关系，也不同于作为公法的行政法调整的完全体现国家行政管理职 能的命令与服从的

36、关系。因此，将那些既有公益成分又具有私法成分的经济法绝对地划分为 公法或私法范畴，都是不恰当的。那么，公、私法兼容的法域就有其存在的客观必要性了。把 经济法归于公法和私法之间的一种法律部门，它最大的优点在于，它能够避免在“干预”与“自 治”这两个目标中走向极端。参考文献：1李昌麒。经济法学M.北京：中国政法大学出版社,1999。2沈宗灵。现代西方法理学M.北京：北京大学出版社992。3程信和。发展、公平、安全三位一体经济法学的基本范畴问题探析J.华东政法学院学报999, (1)： 24-29o4程信和，李挚萍。可持续发展经济法的理念更新和制度创新A.李昌麒。中国经济法治的反思与前瞻C.北京：法

37、律出版社,2001,59-65。5张守文。略论经济法上的调制行为J.北京大学学报(哲社版),2000, (5)o单飞跃。略论经济法上的调制行为J.北京：中国检察出版社,2002.3-23,252-269。7邱 本。自由竞争与秩序调控M.北京：中国政法大学出版社,2001。8王全兴。经济法基础理论与专题研究M.北京：中国检察出版社,2002。9史际春，邓 锋。经济法总论M.北京：法律出版社,1998。10何文龙。经济法理念简论J.法商研究998, (3)o11程宝山。经济法与民法的价值比较A.李昌麒。中国经济法治的反思与前瞻C. 北京：法律出版社,2001.204-211。12卢炯星。宏观经济法

38、M.厦门：厦门大学出版社,2000.13-15。13肖江平。中国经济法学史研究M.北京：人民法院出版社,2002.231-232。14庞 德。通过法律的社会控制M.北京：商务印书馆984.65。15吕忠梅，刘大洪。经济法的法学与法经济学的分析M.北京：中国检察出版 社,1998.250-289。16周林彬。法律经济学论纲M.北京：北京大学出版社998.55-85。17陈乃新。经济法是增量利益生产和分配法对经济法本质的另一种理解J.法商研究,2000, (2)o18陈乃新。论经济法之配合发展权绝对原则兼论个人所有权绝对与国家行政权绝对的局限A .李昌麒。中国经济法治的反思与前瞻0.北京：法律出版

39、 社,2001.212218。19应飞虎。需要干预经济关系论一种经济法的认知模式A.法苑精粹编辑委员会编。中国经济学精粹(2002年卷)0.北京：机械工业出版社,2002。20应飞虎。论信息失灵与经济法基于信息视角对经济法效用的诠释A .朱崇 实。经济法理论与实务热点问题探讨C.厦门：厦门大学出版社,2002.210。21 诗 桐。论经济法的本质及根本价值J.研究生法学997, (3)o22孙 晋。论经济法基本性格的二重性J.法商研究,2001, (Do23刘水林，李永宁。经济法调整对象的法哲学及经济学考察J.法律科学,2002, (2)。24张文显。二十世纪西方法哲学思潮研究M.北京：法律出

40、版社996。25王源扩。重构学科基础远离国家本位评史际春、邓锋经济法总论A.史际春，邓锋。经济法学评论(第二卷)C.433-434o26王全兴，管 斌。社会中间层主题研究A.漆多俊。经济法论丛第五卷C.北京： 中国方正出版社,2000,42-109 o27苏 力。法治及其本土资源M.北京：中国政法大学出版社,1996.14。28刘 进。论中国经济法的本土资源A.李昌麒。中国经济法治的反思与前瞻. 北京：法律出版社,2001.395。29郑少华。社会经济发散论J,法商研究,2001, (4)o30鲁篱。行业协会经济自治权研究D。31刘普生。论经济法的回应性J.法商研究999, (2)o32张旭娟

41、，崔栓林。经济法的社会性新思考利益群体视角中的分析A.李昌麒。中国经济法治的反思与前瞻C.北京：法律出版社,2001.306-318。33雷兴虎，陈虹。社会团体的法律规制研究J.法商研究,2002, (2)o34列宁选集。第4卷M.北京：人民出版社,1995.26。35王艳林。中国经济法理论问题探求经济走向成熟的思考与评论M.北京：中国政法大学出版社,2001.11。36邱 本。中国经济法学的回顾与展望A.法苑精粹编辑委员会编。中国经济法学 精粹(2001年卷)0.北京：机械工业出版社,2002。37肖江平。中国经济法学史研究M.北京：人民法院出版 社,2002.17,150-235,274-

42、277。38张守文。论经济法的现代性J.中国法学,2001, (Do39孔德周。经济法基础理论研究中系统科学应用初探J.法商研究(中商政治学院 学报),1999, (5)o40周林军。物种进化与经济法经济法的另一个人知角度A.李昌麒。中国经济法治的反思与前瞻C.北京：法律出版社,2001.319。41管斌，汪敏,覃明娜，吴文芳。第十届全国经济法理论研讨会综述J.法商研 究,2003, (1)： 134-135o42E.博登海默。法理学法律哲学与法律方法M.邓正来译。北京：中国政法大学出 版社,1999.125-128。43王 涌。民法学不能不谈方法OL.法律思想网。44张守文，于 雷。市场经济

43、与新经济法M.北京：北京大学出版社993。45陈云良。经济法应当有所作为论经济法的任务J .甘肃政法学院学报,2001,。46单飞跃。经济法理念与范畴的解析M.北京：中国检察出版社,2001。47吕忠梅，陈 虹，彭晓辉。规范政府之法政府经济行为的法律规制M.北京：法律 出版社,2001。48史际春，陈月琴。论市民社会和经济法J.首都师范大学学报,2001, (5)。49徐 杰。经济法论丛第二卷M.北京：法律出版社,2001。50单飞跃。经济法理念与范畴的解析M.北京：中国检察出版社,2002.150。51李昌麒。中国经济法治的反思与前瞻M.北京：法律出版社,2001。学科的存在基础和发展前景。

44、经济法的最基本范畴是国民经济发展、社会整体经济利益协调 （宏观平衡和微观平衡）和国家经济安全，即发展权、分配权（公平权）与安全权三位一体。此外，其根据可持续发展理论，对经济法的基本理念也提出了自己的观点，他认为经济法的 发展观经历了从“促进经济发展”到“促进经济、社会的发展”再至上促进经济、社会的可持续 发展的演变；经济法的效益观是追求社会整体效益，且必须反映环境效益；经济法的公平观 在内容上除包括机会公平和分配公平外，在时间跨度上应包括代内公平和代际公平；经济法 的安全观还必须把人口、资源环境安全纳入其中考量。在这里，我更看中把经济法的全部 作用归纳为发展、分配和安全的理论，应当说这种揭示抓

45、住了经济赖以存在的基础和发展的 目标。张守文针对经济法理论中行为理论的薄弱现状，从经济法主体、主体的权力和权利, 以及其行为之间的内在联系出发,提供了“调制行为”这一重要范畴，以区别于民事行为和行政 行为，从而进一步确定相应的权利义务及责任制度。张守文将经济法主体分为调制主体和调 制受体，而且主体的权利义务具有不对等性,主体的法律责任具有双重性（本法责任和他法责 任）和社会性。他认为，所谓调制行为，就是调制主体所从事的调控、规制行为,即在宏观上通 过调节来控制，在微观上通过规范来制约，从而在总体上通过协调来制衡。调制行为在经济法 主体行为结谈判经济法制建设中占核心地位。5单飞跃从经济法的研究路

46、径、经济法与法治运行的协调性、经济法与法治发展的路 向一致性等方面的整合角度出发，从法治理念层面指出经济法的“法治理念”为4个方面：（1） 自由理念，即市场竞争自由，经济政策民主；（2）公平理念,即规则公平、信息公平、分配公平;（3）发展理念，即持续发展理念、公平发展理念、快速发展理念；（4）安全理念，即宏观经济 安全与发展安全。并进而说明了经济法不是异法治范畴,而是与法治共生共融的科学体系。 另外单飞跃还从哲学的角度对经济法的价值范畴进行了研究，他认为经济法的价值从哲学的 高度概括了经济法的目的与宗旨,决定了经济法的调整对象、特征、原则，揭示了经济法的存 在意义。他从4个方面论述了经济法的价

47、值范畴：（1）存在价值商品经济的普遍性，经济法是以商品关系为生存基础的法，是与商品经济发展相适应的法律规范。（2）法权价值权力的规制,即经济法是对私人权利和国家权力进行双重限制的限权法。（3）资源价值发展公平。发展公平包括自然资源的开发、利用与受益公平、地区公平、产业公平。（4）社会价值经济安全。即为国家整体经济安全提供保障。61此外,邱本通过法哲学的研究方式论证了经济法的基本范畴是自由、竞争和秩序，认 为它们是经济法理论大厦的基石,经济法所有的制度、原则、规则都要由它们来厘定和阐析。 7 （P254-310）王全兴认为研究框架是衡量一个学科的成熟与科学程度的重要标志,经济法 的研究框架包括经

48、济与法律互动框架、经济法规体系框架、主体行为责任框架,政府社会中间层市场框架、复合法益主体框架、当事人相关人框架、当代人后代人框架、比较框架以及可诉性规范与不可诉性规范相结合框架8 （P38-65）o史际春认为经济法的价值表现为实质主义、社会效益、经济自由和经济秩序的统一。 经济法的实质正义,是要求根据特定时期的特定条件来确定它的任务，以实现最大多数人的幸 福、利益和发展。经济法所追求的社会效益,不只是一般而言的经济成果最大化，同时更是宏 观经济成果、长远经济利益以及社会福利、人文和自然环境、人的自由和自身价值等诸多因 素的优化和发展。而自由和秩序是一对与生俱来的矛盾。自始就将公法与私法融为一体的经 济法，天然要以经济自由与经济秩序的统一、和谐作为其价值追求的目标。9 (P152-159) 有学者认为社会利益本位是经济法价值的实质，经济安全、经济秩序、社会正义、整体利益、 经济民主、经济自由等经济法价值是利益的具体表现。