众筹融资的架构法律风险及监管24.docx

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1、众筹融资的架构法律风险及监管24文/黄才华；董立阳；陈蕊（国浩律师事务所）本文摘要近年来，众筹作为一种新兴的融资方式进展非常迅速。它借助互联网与社交网络平台的传播 特性，实现了线上“一站式”投融资。不仅减少了交易成本，而且大大提升了交易效率。众筹 面向社会大众发起，也突破了传统众筹设置高门槛只针对特定群体发起的模式，使得普通大 众有机会参与到投融资的经济活动中。然而，由于面前国内众筹立法的缺失，使得众筹活动 缺少行业标准的参照及相应的行业监管。国内众筹网站与众筹模式也呈现良莠不齐的状况, 隐含较大的法律风险。因此，在探讨众筹架构的同时，探究众筹的法律风险十分必要，一方 面有助于从法律的视角更理

2、性的认识众筹，另一方面也有助于众寿的参与者更好地规避潜在 风险。一 众筹的概述（一）定义众筹是指项目发起人通过利用互联网与社交网络传播的特性，发动公众的力量，集中公众的 资金、能力与渠道，为中小企业、创业者或者者个人进行某项活动或者者某个项目或者者创 办企业提供必要的资金援助的一种融资方式。（二）分类众筹能够分为债权众筹、股权众筹、回报众筹与捐赠众筹等。债权众筹，即投资者关于项目或者者公司进行投资，获取一定比例的债权，未来获取利息收 益并收回本金，中国市场上的P2P即是一种债权众筹。典型代表为KivaZip。股权众筹，即投资者关于项目或者者公司进行投资，获取一定比例的股权。典型代表为 Upst

3、art、人人投。回报众筹是投资者关于项目或者者公司进行投资，获取产品或者者服务。典型代表为 Kickstarters Indiegogoo名称某咖啡股东人数近200人股东投资数额每人60000元人民币，相当于10股规则投资人以股东身份进入行业圈子为目的，无财务回报要求投资人持股方式协议代持投资人退出机制未明确退出机制，未来能够开放会籍买卖。近期，该案例已经拿到B轮融资，目前看，出 售股份，管理层回购甚至上市都是可能的选项。投资人关于投资款项监管投资款次性到账，监管机制不够成熟投前决策项FI资料简单，无需尽调，更多看项FI发起人的圈子与感召力投后管理参与股东大会行使完全股东权力适合项目类型会所、

4、餐饮、美容等高频消费的中高端服务场所。创业咖啡的众筹模式中设立的是一种非物 质的回报，即互联网创业与投资的圈子与人脉。这也说明，众筹不一致于其他融资之处，即 回报并不一定是金钱利润2.国外案例名称Fundrise （美国）股东人数24,033名成员股东的认购数额100美元及以上持股比率Fundrise投资有限公司是Fundrise有限公司的全资子公司形式（合伙，有限公司，其他）投资人从Fundrise投资有限公司购买项目支付票据，这些项目支付票据都与Fundrise投资有 限公司所作的相应项目投资对应，项目支付票据的表现直接与相应的项目投资对应。期限短期：成熟期1-5年股东回报年度回报率12-

5、14%。多数Fundrise投资均为夹层债与优先股权的混合结构。这意味着作为 投资者既能够获得预期的季度分红支出的价值，与从升值中获得的潜在长期利益。决策/投票/委员会领导Fundrise为一家网上投资平台，客户能够直接通过其服务投资商业地产通过特定资产的份 额-当一位客户在Fundrise的平台投资时，这一投资直接投资于项目支付票据，而非直接投 资于资产。这一项目支付票据与Fundrise投资有限公司的特定项目投资绑定。Fundrise投资 有限公司针对每一由出售给投资人的项目支付票据出资构成的单个地产项目设计债权及有 限股权投资（“相应的项目投资o在Fundrise投资有限公司发起相应的项

6、目投资之前， 它会先向投资人出售项目支付票据，将这些票据的表现与相应的项目投资的表现直接绑定。 每一组项目支付票据都是单独的，与项目投资的表现绑定，有特定的利率与成熟期。假如 Fundrisc投资有限公司对某一系列的项目支付票据收到足额的认购，则其能够用以为相应的 项目投资出资。假如其没有收到足额认购，Fundrise能够自行决定，或者者能够终止该次发 行，或者者能够为剩余未认购部分寻找过桥融资。利益结构项目支付票据是Fundrise投资有限公司向投资人出售的一种特殊的有限责任,其收入用于资 助相应的项目投资。Fundrise投资有限公司从相应的项目投资中获得收益分配后，其会支付 项目支付票据

7、。如何设置购买行为股东能够根据股东的偏好，包含职业网络、地址与回报情况等浏览潜在的提议；股东能够完 全在网上交易，包含电子法律文本、监管回顾、基金转让与所有权记录等。Fundrise将投资 人直接与网上的单独的资产联系。Fundrise的股东“熟悉”他们的投资.利用股东作为这些股东 作为这些城市的居民的内在市场知识，股东能够做出更明智的投资，能够支持这些股东认识 并信任的开发商与邻居。股东在开发及重新塑造这些城市的过程中发挥着作用。股东间安排的特殊条款投资者投资的管理项目的地产公司负责为投资人定期更新项目信息。报告包含关于项目进 展、要紧事件与财务状态的更新。股东根据自己的状况进行投资-有单笔

8、最少投资为100美 元的。即便在总统签署JOBS法案之前，Fundrise已经向SEC与州的监管者提交了本土的公 开发行，同意所有的当地居民不仅仅是认证投资者能够做出少至100美元的投资。Fndrise 让股东能够直接投资，减少了房地产开发过程中的中间商，降低了费用，增加了投资人的潜 在回报。Fundrise打造了第一个线上的房地产产业的股票发行。名称Realty Mogul （美国）股东数量至少6000人股东投资额5000美元及以上持股比例股东以有限成员的身份购买有限公司的股份-这些有限公司拥有特定投资产业的股份。投资 人与一家通常被成为“赞助商”或者“操盘者”的专业地产公司一起投资，公司能

9、够发现切实可 行的项目并在收购资产后实施相应的管理工作。这些公司通常需要其他投资人提供一项资产 所需要的部分（或者者大部分）的资金-而且这些投资人然后归I分享一些项目的收益（与风 险）。尽管有的时候候会使用有限合伙的形式，多数地产投资都使用有限责任公司的形式。 这些实体不但向投资人（通常也包含赞助商）提供有限责任，他们还同意从房地产所有权中 获取的税收减免的传导作用。Really Mogul的子公司经常被投资者个体-Really Mogul的客户 与赞助商分开。形式（合伙，有限公司，其他）当股东以股权投资Realty Mogul时，以有限投资人的身份购买一家有限公司的股权。有限责 任公司能够提

10、供责任保护，将投资人的个人资产同投资的风险隔离。条款在Realty Mogul上面找到的私营交易是在美国周边的物理资产。这些投资并不在公开的股票 交易市场交易，也不易被出售或者者交易。不一致的资产有不一致的“持有期间持有期间 是指投资人在介入投资，在该投资对象被转售或者者债务被付清之前的时间段，能够从6 个月到5年时间不等。作为投资人，当公司分配现金时，你将会收到投资的收益。要紧在下 列两种情况下分配现金（1）投资人收取其作为股权投资人获取的每股利益或者者作为债权 投资人获取的利益，或者者（2）出售该资产。股东的回报如基金募齐，投资人能够收到频繁的信息更新及投资人的现金股份回报；如基金没有募齐

11、， 则100%的钱都还回给投资人。投资回报的范围在5%到20%之间。决策/投票/委员会领导有限责任公司的决定被一份叫“经营合同”的文件所操纵。尽管每份经营协议都有轻微不一 致，它们通常都包含一位经理（他也可能同时是成员）与有限成员。经理通常负责做出日常 决策，有限成员在交易中作为被动投资人。经理通常能够决定向有限成员分配多少现金，与 保留多少，并衡量每份资产可能的销售。有一些特定的活动可能会诱发有限成员的投票，有 限成员在管理成员关于协议的某些条款违约或者者重大过失时能够采取行动。在Realty Mogul有限责任公司中，管理方为RM Manager有限责任公司，Realty Mogul的全资

12、子公司。利益结构家有限责任公司作为有限成员的股份。这种有限责任公司拥有家特定的投资资产的股 份。如何设置收购Realty Mogul的股东能够浏览线上市场并学习具体的投资。关于每一个投资机遇，都有全面 的信息，包含估计投资时间，预期年I可报，资产及地理位置的信息，与涉及该投资的所有公 司及个人的简介。一旦股东决定其关于哪项投资感兴趣，股东即能够完成该项投资。股东能 够简易且安全地在线上签署法律文本，并通过支票或者者电汇形式完成支付。股东间安排的特定条款Realty Mogul开展两种投资（1）现金流股权投资及（2）地产债务。关于第一种投资，Realty Mogul侧重于对现存的现金流进行股权投

13、资，比如对公寓楼、办公楼、零售商店、存储店与 一些家庭住宅等。在投资中，投资人将其金钱聚集起来，购买特定资产的一部分或者者购买 资产池。投资由专业的地产投资公司开展收购或者者管理，这种公司被称之“主办者”，有成 功的记录。投资者针对租金的现金流与最终出售资产时的收益拥有权益。关于这种投资的持 有的时候间通常为3-7年。这些投资有的时候候被称之“辛迪加”，由于地产公司会集合其他 的投资人的投资者。关于第（2）类,Realty Mogul上能够得到的其他投资机会是债务。在 这一投资中，投资人集合其资金购买特定的债务或者者债务池。这一债务与一项居住资产或 者者商业资产对应，这一债务由资产担保，直至借

14、款人全额偿还借款。投资人通常每月都能 够获得收益，到期日会获得大额资金偿还。关于债权的持有期间能够从几个月到几年时间不 等。名称The House Crowd （英国）股东数量至少1900个投资人股东的投资（1）7.5%收入投资模式：至少3000英镑；（2）收入及资产增值模式：至少1000英镑股份比例（1） 7.5%收入投资模式:股东在House Crowd的特殊目的公司的债券上投资。每一个特殊目 的公司购买一处资产并将其转为高收益出租资产。这些资产位于英国的曼彻斯特。（2）收入 及资产增值模式:股东投资于House Crowd的特殊Fl的公司的股份。在停止发行股份后，每 一个特殊目的公司都购

15、买一处资产并将其转为高收益的供出租的房产。形式（合伙，有限责任公司，等）英国的有限公司条款 （1）7.5%收入投资模式：18个月，每6个月支付最低收入；（2）收入及资产增值模式：最低 利润在出售资产后以50%/50%的比例分配,股东收益两个投资模式：投资于资产，仅获取收入（年化7.5%）; （2）投资于资产以获取收入（年化 6%）与资产增值决策/投票/委员会领导顾客加入House Crowd拥有的投资者集团，以获得关于特定投资的具体信息。House Crowd 设立单独的公司，收购每项资产，并只能向15（）个表达过投资兴趣的人递送投资的信息。投 资者投资于公司的优先股，仅能够将关于投资的信息发

16、送给表达了投资意向的150个人。投 资人投资的优先股所在的公司购买House Crowd旗卜的资产。在购买资产、募集基金及出租 后，来自出租利益的红利以最低6%年化的利率付出。利益结构（1）7.5%的收入投资模式：股东在House Crowd的特殊目的公司以债券的形式投资，每个特 殊FI的公司购买一处资产，之后将其转换为高收益出租资产；（2）收入及资产增值模式： 股东投资到House Crowd的特殊目的公司的股份中，每个特殊目的公司购买一处资产并将其 转化为高收益供出租的资产。在后一情境中，所有的收益都在House Crowd及投资人之间以 各50%的比例进行分配。如何架构购买投资人完全不参

17、与选择资产的过程。House Crowd同意投资人选择投资的项目，但是House Crowd并未特地明确每个项目购买的资产。股东间安排的特别条款不像在美国，在英国的House Crowd的投资人没有投资的数额限制，也没有每年交易数量的 限制。House Crowd也没有向金融监督局注册。在股东及House Crowd之间的特别安排条款 是投资人的退出策略。一旦涉及的资产被出售，投资人的资金及收益会返还给投资人。House Crowd通常意向上会根据市场状况持有资产5年左右。假如股东希望在House Crowd出售资 产之前收回投资，其能够选择根据House Crowd指定的方式将其利益出售。H

18、ouse Crowd 会发出收购要约或者者帮助其在SPV的有限公司中寻找一位收购人。五.中国众筹的法律风险（-）众号模式涉及的有关法律问题及风险的通常性分析由于中国专门的众筹立法缺失，实践中的众筹有关的各类安排都是在现有法律框架下寻找尽 可能有关的根据，以确保其适法性。1 .利率利率要紧出现在债权众筹模式中，出资人在回收资金的过程中，通常还能够收取利息。利率 应该收多少算是合法有效，是值得考虑的问题。根据中华人民共与国合同法第211条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或 者者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率 不得违反国家有关限制借款利率的规定

19、。”最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见（法（民）【1991】21号）第6条: “民间借贷的利率能够适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌 握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分 的利息不予保护。2 .服务费根据合同法第23章“居间合同”第424条：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的 机会或者者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。与第426条：“居间人促成 合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者者约定不明确， 依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居

20、间人提供订立 合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成 合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”3 .电子合同根据电子签名法第3条：“民事活动中的合同或者者其他文件、单证等文书，当事人能 够约定使用或者者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书， 不得仅由于其使用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”及电子签名法第14 条：“可靠的电子签名与手写签名或者者盖章具有同等的法律效力。”4 .第三方支付平台根据非金融机构支付服务管理办法（人民银行令【2010】第2号）第3条：”非金融机构 提供支付服务，应当根据本办法规定取得支

21、付业务许可证，成为支付机构。支付机构依 法同意中国人民银行的监督管理。未经中国人民银行批准，任何非金融机构与个人不得从事 或者变相从事支付业务。”5 .持股平台 股权众筹下，通常会将募集的出资人的投资放入一个持股平台或者者会以代持的方式来处 理，这表达了公司法、合伙企业法与最高院关于股份代持司法解释的有关规定的运用。6 .非法汲取公众存款根据刑法第176条：”非法汲取公众存款或者者变相汲取公众存款，扰乱金融秩序的， 处三年下列有期徒刑或者者拘役，并处或者者单处二万元以上二十万元下列罚金；数额巨大 或者者有其他严重情节的，处三年以上十年下列有期徒刑，并处五万元以上五十万元下列罚 金。单位犯前款罪

22、的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员与其他直接责任人员， 依照前款的规定处罚。”同时，根据最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释法 释2010JI8： “违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包含单位与个人）汲取资金的行 为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的“非 法汲取公众存款或者者变相汲取公众存款”：（1）未经有关部门依法批准或者者借用合法经营的形式汲取资金;（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者者给付回报;（4）向社会公众即社会不特定对

23、象汲取资金。此外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干 问题的意见（2014年3月25 口）规定：“向社会公开宣传”：包含以各类途径向社会公众 传播汲取资金的信息，与明知汲取资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。”比如， 在向亲友或者者单位内部人员汲取资金的过程中，明知亲友或者者单位内部人员向不特定对 象汲取资金而予以放任的；与以汲取资金为目的，将社会人员汲取为单位内部人员，并向其 汲取资金的。根据最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释法释 201018号：“非法汲取或者者变相汲取公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑 事责

24、任：（1）个人非法汲取或者者变相汲取公众存款，数额在20万元以上的，单位非法汲取或者者 变相汲取公众存款，数额在100万元以上的；（2）个人非法汲取或者者变相汲取公众存款对象30人以上的，单位非法汲取或者者变相汲 取公众存款对象150人以上的；（3）个人非法汲取或者者变相汲取公众存款，给存款人造成直接经济缺失数额在10万元以 上的，单位非法汲取或者者变相汲取公众存款，给存款人造成直接经济缺失数额在50万元 以上的；（4）造成恶劣社会影响或者者其他严重后果的。”尽管这一追诉标准还有能够商量的余地，但作为目前生效的追诉标准，在确定是否构成非法 集资犯罪方面具有重要意义。超过上述金额或者者上述出借人

25、数量而汲取存款的，就应当被 追究非法集资的刑事责任。此外，按照最高法院、最高检察院与公安部2014年联合下发的 关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见（下列简称“非法集资司法解释2014年”）的规定，”为他人向社会公众非法汲取资金提供帮助，从中收取代理费、好处 费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任”。在中国尚缺乏对众筹立法的情形下，众筹模式在形式上大概已经同时满足了四个要素，即: 未经审批、通过网站公开推荐、承诺一定的回报、向不特定对象汲取资金。但是，众筹模式 与非法集资仍有本质的区别，由于它不是由平台汲取公众存款或者集资的行为，而是平台只 是一个

26、服务中介，嫁接项目方与出资方，构成对多或者多对多的网状结构。但务必指出， 这只是一种法理上的解释与推断，由于立法尚未跟上，合法与非法往往处于一个相对模糊与 不确定的状态中，特别有关执法部门的意见往往能直接决定或者影响项目的生死，法律风险 犹存。7 .集资诈骗非法集资是未通过有关部门依法批准，包含没有批准权限的部门批准的集资；有审批权限的 部门超越权限审批集资，集资者不具备集资的主体资格，承诺在一定期限内给出资人还本付 息。还本付息的形式除以货币形式为主外，也有实物形式与其他形式；向社会不特定的对象 筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众，而不是指特定少数人；以合法形式掩盖其非 法集资的实质

27、。关于网络化非法集资活动的界定，重点是根据最高法司法解释关于非法集资 的四个特征要件来推断，即：非法性、公开性、利诱性、社会性。根据中华人民共与国刑法第192条【集资诈骗罪】的规定：“以非法占有为目的，使用 诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年下列有期徒刑或者者拘役，并处二万元以上二十万 元下列罚金；数额巨大或者者有其他严重情节的，处五年以上十年下列有期徒刑，并处五万 元以上五十万元下列罚金；数额特别巨大或者者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒 刑或者者无期徒刑，并处五万元以上五十万元下列罚金或者者没收财产。”最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释第四条对诈骗方 法

28、进行了明确：（1）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法汲取 资金的；（2）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法汲取资金的;（3）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法汲取资金的;（4）以投资入股的方式非法汲取资金的;（5）以委托理财的方式非法汲取资金的;（6）利用民间“会”、“社”等组织非法汲取资金的同时，最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释第四条明 确了“非法占有”的认定。此外，第五条明确了“数额较大”的认定：（I）个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；

29、数额在30万元 以上的，应当认定为“数额巨大”：数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大（2）单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元 以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大由上述规定可见，刑法关于非法集资类犯罪采取极其严厉的立法态度。甚至将集资诈骗类犯 捐赠众等为投资者关于项目或者者公司进行无偿捐赠。典型代表为Causes、YouCaringo （三）特点 相较于传统的融资方式，众筹的精髓在于小额与大量。它的融资门槛低，而且不再以是否拥 有商业价值作为唯一的推断标准，这为新型创业公司的融资开发了一条新路

30、径。众筹的基本 特征：通过互联网完成投融资全过程;依托于社交网络进行市场营销;低成本与高效率;大众参 与，直接奉献。（四）进展历史与现状众筹的文化根源是通过社区为项bl进行募资，后者己有数百年的历史。互联网的进展使得这 种基于社区的融资模式迁移到线上，降低交易成本并拓展了潜在的受众。早在2000年初, 众筹就成为一种新型的为项目进行融资的方式。受益于这种低成本的融资方式，小企业与在 金融业中缺乏背景的企业家们得以通过网络平台进行募资。2008年全球金融危机之后，各 国的经济普遍陷入低迷，企业融资更加困难。众筹以快速、低廉的特性成为一种口益流行的 融资方式。众筹的兴起源于美国网站Kickstar

31、ter,该网站通过搭建网络平台面对公众筹资， 让有制造力的人可能获得他们所需要的资金，以便使他们的梦想有可能实现。众筹进展经历过三个阶段：第一阶段是用个人力量就能完成，支持者成本比较低，在最初更 容易获得支持，第二阶段是技术门槛略微高的产品。第三阶段则是需要小公司或者者多方合 作才能实现的产品，这个阶段的项目规模比较大、团队更专业、制作能力更精良，因此也能 吸引到更多的资金。从全球范围来看，近年来众筹融资进展迅速。根据市场调查公司Massolution的研究报告， 2009年全球众筹融资额仅5.3亿美元，2012年快速上升至27亿美元，2013年达到51亿美 元。2007年全球有不足100个众

32、筹融资平台，到2012年底已超过460个，成功为100多万 个项目募资，覆盖社会公益、创业、艺术、影视、音乐、互动数字媒体等多个类别。从地区 分布来看，北美与欧洲是众筹最活跃的地区，其在2012年的众筹融资额占全球众筹融资总 额的95%o从募资形式来看 2012年众筹融资募得的27亿美元中，52%通过捐赠模式，44% 通过借贷模式，4%通过股权模式。欧洲是股权模式使用最广泛、增长最快的地区。回报众筹融资占众筹融资平台的数量最大，同时保持较快的复合增长率，复合增速达79%： 而债务众筹融资在众筹融资平台的占比最小，复合增速为50%；股权众筹融资则保持最快 的复合增长率，达到114%,要紧在欧洲呈

33、现而速增长。在筹资效率上，财务回报型的众筹 平台一股权众筹融资与债务众筹融资在诸如应用软件与电子游戏开发、电影、音乐与艺术 领域表现得非常有效率。其中债务众筹平台的融资效率最高，该类平台上的项目从发起到完 成募集的时间只有股权众筹与捐赠众筹的一半。而股权众筹则在筹资规模上突出，超过21% 罪规定为重:刑。而众筹的大众参与集资的特点极容易与非法集资关联起来，稍有不慎出现越 界，就有可能触犯非法集资的法律红线，涉嫌非法集资类犯罪。8 .非法发行证券股权类众筹目前是存在最大法律风险的众筹模式，最可能涉及的犯罪是非法发行股票犯罪， 该罪有两红线不能碰，一是公开（不限制人数，由于涉及不特定人），二是超过

34、200人（尽 管有些非上市公众公司股东超过200人，但是特殊原因造成，原则上不同意突破）。根据司 法实践，基于SNS社交平台进行的宣传或者推广，属于公开方式。此前，有公司在淘宝网、微博等互联网平台向公众转让股权、成立私募股权投资基金等，这 种行为已经被监管层明确定性为种新型的非法证券活动。目前大多股权众筹网站实行的投资模式都借了有限合伙制的壳，即投资人先组建有限合伙企 业，再以整体入股创业公司，通过这种方式保证投资者人数不超出50人上限。但这种方式 也存在问题，根据证监会新公布的私募投资基金管理暂行办法，能够“穿透”计算人数。9 .非法经营假如众筹平台未经批准，在平台上擅自销售有关的金融产品或

35、者产品，同时造成了严重后果, 达到了刑事立案标准，则涉嫌非法经营犯罪。证券投资基金法（2012修订）第九十八条: “从事公开募集基金的销售、销售支付、份额登记、估值、投资顾问、评价、信息技术系统 服务等基金服务业务的机构，应当按照国务院证券监督管理机构的规定进行注册或者者备 案。”尽管该规定仅针对公开募集基金的销售等服务机构，私募基金有关法律法规并未对私 募基金销售机构及人员的资质作出强制性要求，但假如涉及销售金融产品，应慎重。10 .民事法律风险众筹除了可能会面临前述法律风险之外，由于众筹天然存在的大众参与集资模式必定涉及人 数众多，这必将导致大家利益安排不一致，关切点也不尽相同。因此，必定

36、会伴随如卜民事 法律风险发生：1、合同违约纠纷，要紧表现在产品质量不符合约定，不能如期还款造成的 债务纠纷等；2、股权争议，关于采取股权代持方式的股权类众筹，还可能存在股权代持纠 纷等；3、退出纠纷，假如没有事先设计好退出机制或者者对退出方式设计不当，极容易引 发大量的纠纷：4、民事诉讼程序上的问题，比如诉讼主体资格确定问题，集团诉讼问题， 电子证据认定问题，缺失确定标准问题，刑民交叉及刑事附带民事诉讼等诸多程序问题。为了避免不必要的民事法律争议，在众筹模式设计及具体的交易流程设计上，要关注每一个 细节，把每一个细节用一个个法律文本固化下来，避免约定不明发生争议。具体如下：作为众筹平台，应当设

37、立好众筹规则，参与者务必遵守众筹规则，有关各方与众筹平台应当 有一份比较完整的协议，这个协议假如在线上完成，则运用电子签名方式进行，平台应做好 流程及文档管理；关于需求双方，就具体的债、股权投融资应做好具体协议的签署工作，假如在线上进行的话, 可运用电子签名方式进行，平台应保管好整个电子文档备查；关于众筹过程中发生的股权代持问题，一定要签署好股权代持协议，对股权代持的有关问题 进行全面的约定，避免争议。只是尽管中国法律认可代持，我们倾向于认为代持存在的风险 较大，以持股平台来架构更佳；作为众筹结构的中的三方，投资方、平台及需求方（众筹发起人），应各自明确责任，根据 各自在交易中的地位签署相应的

38、法律协议。假如众筹结构中因需要涉及更多的第三方（如资 金监管方，担保方），应根据其在众筹中权利义务做好协议安排，明确权责。（-）各类众筹可能涉及具体法律风险及防范.债权类众筹的刑事与行政法律风险债权类众筹表现的通常形式为P2P模式，其最可能触碰的刑事罪名是非法集资类犯罪，要 紧是非法汲取公众存款与集资诈骗。属于公检法司法机关受理与管辖的范围。同样，假如尚 未达到非法集资的刑事立案标准，则其可能构成非法金融行政违法行为，属于人民银行监管 处罚的范围。那么如何躲开非法集资类的刑事或者行政法律风险呢？在目前监管层对互联网金融持积极 开放的态度下，债权类众筹能够创新，但不要触碰法律红线，假如不去触碰央

39、行官员划定的 3条法律红线，则债权类众筹则可能躲开非法集资类的刑事犯罪或者行政违法风险。具体如第一条法律红线：当前相当普遍的理财资金池模式，即P2P平台将借款需求设计成理财产 品出售，使投资人的资金进入平台中间账户，产生资金池；第二条法律红线：为不合格借款人导致的非法集资风险，即P2P平台未尽到对借款人身份 的真实性核查义务，甚至公布虚假借款标的；第三条法律红线：则是典型的庞氏骗局，即P2P平台公布虚假借款标，并采取借新还旧的 旁氏骗局模式，进行资金诈骗的。根据上述划定的3条法律红线，作为债权类众筹，要充分把自己定位为中介平台，I可归平台 类中介的本质，为投资方与资金需求方提供准确的点对点服务

40、，不得直接经手资金，不得以 平台为资金需求方提供担保，不得以平台承诺回报，不得为平台本身募集资金，不得建立资 金池。同时要严格审查融资方的信息，严防虚假融资信息的公布。1 .股权类众筹刑事或者行政法律风险股权类众筹目前是法律风险最大的类众筹，也是未来进展空间最大的类众筹模式，其最 可能触碰的刑事法律风险是非法证券类犯罪，归属于公检法受理与管辖。同样，若达不到刑 事立案标准，则属于非法证券类行政违法行为。归属于证券监督管理机关管辖与受理。实践中，多数股权众筹平台采取会员制，以实现不特定对象向特定对象的转变。但什么标准 能够实现特定化的目的，证券法没有规定。从各国经验来看，界定私募中交易对象的范

41、围要紧包含三个标准：（1）投资经验；（2）与发行人的特殊关系；（3）财富标准。且不论上 述三个标准的具体要求，目前也很少股权众筹平台根据上述三个标准来设置会员资格门槛。 部分股权众筹平台的投资人审核形如虚设，只要投资人填写姓名与身份证号即获得通过，姓 名与身份证号的信息是否有通过真实性审核都难以确保，很难说符合了以非公开方式宣传与 向特定对象募集的要求。其次，通过SPV持股的问题。证监会2014年8月21 口公布并实施的私募投资基金监督 管理暂行办法第13条第2款规定，”以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇合多数投资 者的资金直接或者者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者者私募基金销售机构

42、应当 穿透核杳最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数”。由此可见，通过SPV持 股是需要穿透核查最终投资者并合并计算投资者人数的，因此通过SPV持股的方式并非完 全的灵丹妙药。当然，将来监管部门假如对中小企业与创业企业进行股权众筹实施小额豁免, 那么对投资者的数量限制自然会被放宽或者完全放开。值得注意的是，穿透计算限于“以合 伙企业、契约等非法人形式”的持股平台，假如以公司法人形式作为持股平台会产生如何的 法律后果，目前尚需证监会进一步确定。那么，如何躲开非法证券类的刑事或者行政法律风险呢？在目前监管层对互联网金融持积极 开放的态度下，证监会已经开始调研股权类众筹存在有关问题。股权类

43、类众筹能够创新，但 不要触碰法律红线。股权类众筹下列六条法律红线不能碰：第一条法律红线：不向非特定对象发行股份。第二条法律红线：不向超过200个特定对象发行股份。第三条法律红线：不得使用广告、公开劝诱与变相公开方式发行股份。第四条法律红线：对融资方身份及项目的真实性严格履行核查义务，不得公布风险较大的项 目与虚假项目。第五条法律红线：对投资方资格进行审核，告知投资风险。第六条法律红线：不得为平台本身公开募股。在具体操作层面上，作为股权众筹平台，应做好需求两端的严格审查与限定，对投资人资格 进行严格审查，并告知投资风险，只有通过注册且通过严格审核的投资人才具备资格，才可 能看到投资方的项目。同样

44、道理，平台需要对项目公布方股东信息，产品信息，公司信息进 行严格审查，必要时实地查看，做好法律、财务、商务三个方面的尽职调查。在需求对接上, 每次只同意不超过200人的投资人看到推介的项目，具体的投资洽谈需要在线下以面对面的 方式进行，为了避免人员过多的问题与代持造成的问题，对选定的投资人使用设立有限合伙 企业合投方式进行。通过严格的设定，避免触碰上述的6条法律红线。2 .回报类众筹的刑事法律或者行政法律风险相对而言，回报类众筹是法律风险最小的众筹模式。但是假如回报类众筹不能够规范运作， 若使融资方有机可趁公布虚假信息，则可能触碰集资诈骗的刑事法律风险，若未达到刑事立 案标准，则可能构成非法金

45、融类行政违法行为。为了避免上述法律风险存在，回报类众筹需要注意不要碰卜.列几条法律红线:第一条法律红线：严格审查项目公布人的信息、有关产品或者创意的成熟度，避免虚假信息 公布；第二条法律红线：对募集资金严格监管，保证回报产品按约履行;第三条法律红线：众筹平台不要为项目发起人提供担保责任。3 .捐赠类众筹刑事法律风险捐赠类众筹假如被虚假公益项目信息发起人利用，则可能触碰集资诈骗类刑事法律红线。为了避免上述法律风险存在，回报类众筹需要注意不要碰下列几条法律红线:第一条法律红线：严格审杳项目公布人资格、信息，公益项目的情况;第二条法律红线：对募集资金严格监管，保证公益类项目专款专用;六.中国众筹监管

46、动态2014年初，众筹的监管部门明确归属证监会创新业务监管部。2014年2月，证监会在北京、 深圳等地调研股权众筹。证监会新设创新业务部监管场外市场，监管众筹的政策制定团队初 步显现，原证监会研究中心主任祁斌兼任创新业务部主任，副主任由原机构部副主任王欧担 任。而祁斌早在去年年初就开始调研股权众筹平台。股权众筹平台指导意见将由证监会 法律部法规处负责起草，而证监会创新业务监管部将承担具体的监管职责。2014年5月中旬，证监会与中国证券业协会一起召开的监管细则的座谈会。据参会人士透 露，此次会议要紧聚焦下列问题：股权众筹模式的探讨;平台注册资金规模;融资项目的信息 披露;股权众筹投融资规模限制;

47、股权转让细节;众筹平台风险操纵;投资人合法权益的保护;合 理引导投资者退出的问题等等。2014年9月20日，广东互联网金融协会会长陈宝国在该协会第二批会员单位颁发仪式上透 露，央行互联网金融指导意见（下列简称指导意见）年内一定会公布。陈宝国告诉每 口经济新闻记者，央行的指导意见比较宽泛，是针对整个互联网金融行业的框架性指 导，并不具体针对P2P、众筹、第三方支付等出台细则政策；也不可能对P2P等进行定义， 细则定义留给银监会与各地金融办。陈宝国表示，“从目前来看，央行的指导意见对互 联网金融创新是持支持与扶持态度的尽管监管部门持支持与扶持的态度，但是监管细则 一再推迟出台也使股权众筹迟迟没有获

48、得法定的、明确的豁免，而只能受现行法律规定的制 约。据业内人士透露，股权众筹监管办法将在年底出台，目前一直在商讨细则，股权众筹将进入 阳光化倒计时。（完）的项目的融资额都超过250000美元，只有6%的项目所筹集的资金规模小于10000美元。股权众等也因此成为中小企业融资的种可行的替代方式。在盈利模式上，众筹平台要紧通过向筹资者收取一定的交易费用（佣金）来获取收益，佣金 的数额按支付给筹资者资金的一定比例来确定，支付比例从最低的筹资规模的2%到最高的 25%不等。其中北美与欧洲由于众筹平台之间的竞争程度较高，平均佣金比例为7%,低于 世界其他国家8%的平均水平。此外，众筹平台还有一部分收入来源于向投资者收取的固定 费用，大约是每个项目15美元的平均水平。二.域外众筹规制措施借鉴由于这领域进展迅猛，在进展过程中存在的风险也愈演愈烈，国内呼唤监管法规的呼声也 越来越高。在监管法规出台之前，我们能够通过美国与英国的监管措施获得一些监管及风险 防范的启发。）英国2014年，英国金融行为监管局（FCA）公布了关于网络众筹与通过其他方式发行不易变 现证券的监管规则（下称监管规则），并于2014年4月1日起正式施行。据英国P2P金融协会的统计，2013年1-11月，英国替代性金融市场（包含P2P网络借贷、 股权众筹、产品