农村土地所建商品房买卖合同的效力及处理( 12页).docx
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1、试论在农村集体土地上所建商品房买卖合同的效力及处理最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释虽 然解决了目前商品房买卖合同纠纷中的许多问题,但其自身适用范围的限制,并 不能解决由在集体土地上所建商品房买卖合同而引发的一系列问题,导致实践中 的无序。无效论者从合同违反土地管理法的规定和合同标的履行不能出发, 否定此类合同的效力;有效论者则从法解释学和取缔规范与效力规范的区别出发, 认定合同效力。基于此类问题的复杂,笔者从社会整体的角度出发,利用利益衡量 的基本观点,指出有效论更能适应现实社会的需要,并在此基础上提出了相应的 处理对策,以期能对这一难题的解决起到促进作用。关键
2、词商品房买卖合同,集体土地,合同效力,利益衡量随着经济的发展,我国社会整体发展,物质水平有了很大的提高,人民生活渐 趋富足,文化日益昌明,原本与寻常百姓毫不相干的买房置地也成了现今十分普 通的一件事情。但既然有买有卖,其间就难免产生纠纷,为了处理日益涌现的商品 房买卖纠纷,2003年4月28日最高人民法院公布了关于审理商品房买卖合同 纠纷案件适用法律若干问题的解释(以下简称解释)1.这一司法解释的 出台,对于人民法院处理此类案件起到了十分积极的促进作用,得到了社会各界 的普遍欢迎。但是,通过近一年来的实践,这一司法解释也暴露出自身的一些不足, 尤其是从司法解释序言中所体现的立法意旨看,该司法解
3、释主要是针对城市规划 区国有土地范围内的商品房买卖合同进行规定的2,并未把占国土很大比例的 农村集体土地上发生的商品房买卖行为纳入调整范围,不能不说是一种“立法” 上的缺失。对于在农村集体土地上所建商品房买卖合同的效力及处理,目前司法 实务界及理论界都尚无定论,但实践中由此而引发的纠纷却日益增加,亟待解决。 本文中,笔者试就此问题发表一下个人见解,希望能够对人民法院的司法实践起 到参考作用。一、我国的土地制度与商品房种类综上,基于对上述两种观点的利益衡量,笔者认为,确认在集体土地上所建商 品房买卖合同有效的观点在现阶段更为可取。五、对在农村集体土地上所建商品房买卖合同的处理基于对上述分析,笔者
4、认为,应当可以采取一种更加灵活务实的策略来对待 这一日益突出的问题,具体的可以采取以下处理方法:第一,修改土地管理法,在保护基本农田的前提下,使农村集体土地使用 权的出让与转让享有与国有土地同等的待遇。这是一种最直接、最简单的办法。 宪法的原则性规定看,所有的土地使用权都是可以依法转让的,修改土地管 理法只是使具体法律与宪法的根本意旨相符合。从财产权的性质看,无论 是作为国有土地所有者的国家,还是作为农村集体土地所有者的农村集体经济组 织,在法律性质上,都是土地这种特殊财产的财产所有人,它们在私法上的地位应 当是平等的,所有权具体权能的内容应是无差异的,即都应包含占有、使用、收益、 处分四项权
5、能。虽然由于土地资源具有稀缺性的特点和保证国家粮食安全,对土 地的用途应从法律上作出统i规定,但是在合理使用土地和确保耕地数量的基础 上,应当允许土地所有人享有其他财产的所有人所能享有的财产权内容相同的权 利,其中当然包括用益物权的设立,此时的制度设计可以传统的地上权制度为蓝 本。第二,贯彻两权分离,规范集体土地使用权流转市场。要坚持和维护国家就土 地所有制问题上的基本原则不动摇,确保土地所有制上的公布制度,在此基础上 实现所有权与使用权的分离,使土地使用权作为资源在市场上合理流动。在这一 过程中,要时刻保持清醒的头脑,从土地用途管理和国家总体规划入手,保护耕 地、节约耕地,通过集体存量用地的
6、流转减少建设用地增量的增加,减少闲置土地 数量。目前,广东在这一方面进行了有益的探索,正式出台了集体所有建设用地 使用权流转管理暂行办法,允许在土地总体规划中确定并经批准为建设用地用 途的集体土地进入市场,从而在国家土地一级市场外全新生成一个区域性的农村 集体土地市场,在我国集体土地管理改革进程中迈出了实质性的一步,被称为土 地管理“二次创业”。为有力支持这一改革,广东省在坚持占补平衡、切实保护 耕地,全面进行农村土地产权登记调查,建立土地交易信息服务系统及建立以农 村土地交易为核心的有形土地市场等方面做了大量基础性工作,为农村集体土地 这一 “农民的资产”正式进入可经营范围提供了坚实的保障。
7、24第三,以上两点主要是对今后立法提出的一点建议,但立法的修订总是需要 一个周期,如何在现有法律条文修订前处理实践中出现的在农村集体土地.上所建 商品房买卖合同案件,是司法实践中亟需解决的迫切问题,这也是我们司法实务 工作者义不容辞的义务。根据上述对在农村集体土地上所建商品房买卖合同效力的分析,笔者提出一 个大胆的处理意见,仅供参考,即确认此类合同有效,但赋予购房者以选择权。这 里的选择权的具体内容包括购房者可以选择解除合同,要求退房退款;也可以选 择继续履行合同,维持使用房屋的现状,如果购房者要求办理相关证件,则可以办 理“村镇房屋所有权证”或者其他证明手续,并待国家政策调整后再作出进一步
8、处理。下面进一步阐述一下笔者提出上述建议的理由。1、解除合同。虽然通过对合同效力的分析,合同应当认定为有效,但是由于 目前实践中的现状,比如产权证照办理不能,对购房者权利的保护措施仍然不健 全,其权利处于一种不能完全行使的状态,因此,应当设立一种相应的救济途径以 示公平。同时,由于目前经济的持续发展,商品房市场的走势良好,房价不断攀升,而这种房屋的购买者又往往住房条件差、急需购房。在这种条件下,解除合 同的做法其实是由购房者自己选择,是否让自己失去已得利益或可得利益,这种 当事人自愿放弃利益的行为法律自然没有必要强行干预。在这种房价持续上涨的 状况下,也不宜赋予开发商以解除权,因为那样一来,对
9、开发商有利而对购房者不 利,容易助长开发商追逐利益的恣意行为。需要指出的是,在解除合同、退房退款 的情况下,所退房款应当只是房屋价款的本金,而不应当包含利息。2、履行合同。在购房者未选择解除合同的情况下,由于合同具有法律效力, 则双方就应当按照合同的约定履行各自义务,购房者交纳购房款,开发商交付房 屋。只是在这种情况下,由于目前体制上和行政管理上的问题,可能在房屋所有权 证的办理上会存在一些问题,影响到权利人的权利行使和今后房屋的再次转让等 方面,但这是一个需要协调各方面的系统工程,又涉及到前文对立法方面的建议 了。根据我国宪法的规定,“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地, 除由法律
10、规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山, 也属于集体所有。”因此,在社会主义的中国,从所有制上讲,土地可以分为两类, 即国有土地和农村集体土地。这种土地归属上的公有制是与我国的社会主义制度 紧密联系在一起的。研究我国的土地问题及附着于土地之上的房屋问题,就不能 不以此为最根本的出发点,所以,商品房也就可以区分为建筑于国有土地上的商 品房和建筑于集体土地上的商品房两大类。二、农村集体土地上所建商品房的问题所在商品者,依高级汉语大词典3之解释,意为“为交换而生产的物品。 泛指市场上买卖的物品”。据此并参考解释第1条的规定,本文要讨论的 商品房就是指出卖人(仅指房地产开发企业)
11、尚未建成或者已经竣工的用于向社 会销售并移转房屋所有权于买受人、买受人支付价款的房屋。究其根本,商品房 与其他房屋的最大区别就在于它是作为一种商品用于交换,商品房在所有权的让 渡过程中实现其交换价值。但是,法学不同于经济学,其着眼点在于所有权的移转 及移转过程中出现的问题。比较研究国有土地上的商品房与集体土地上的商品房, 就是要比较二者在所有权移转方面的差别。通观世界各国,在房屋与土地的关系上,普遍采取“房地一体主义”,即房屋 的所有权与其所附着的土地的所有权或者使用权同时移转,只有这样才能保证房 屋的所有权人在房屋使用过程中不会因房屋所附着的土地归属于其他人而引致 纷争。我国城市房地产管理法
12、第31条也规定:“房地产转让、抵押时,房屋 的所有权和房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”在我国经过出让的 国有土地其土地使用权的转让是不存在障碍的,但是,1998年8月土地管理法 修改时将“允许城镇非农户口居民建住宅使用集体土地”的规定加以删除,并在 第63条中明确规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租 用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破 产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”,造成“集体建设用地必 须转为国有以后才能进入二级市场流转”的状况,4从而在立法意旨上,城市及 外村、外乡居民己被禁止成为集体土地上住宅的合法所
13、有权人。5在农村集体 土地上所建商品房买卖合同也就由于违反法律禁止性规定而成为一种病态的契 约,从而直接影响到买卖合同的效力问题。但是,在当前相当一部分地区出现了利用尚未收归国有的集体土地开发商品 房、规模建设新型人口聚集区的活动,较为时兴的说法叫作“旧村改造”。虽然 在这一过程中出现了一些纠纷,但是,从深层次上看,这种现象的出现有其必然原 因。随着城乡产业结构的升级和经济结构转型,土地的承载、养育等传统效用逐 步萎缩,而财富储存效用、产业空间聚集效用、土地增值等新兴效用不断加强, 集体土地经历了从生存手段到保障手段再到增值手段的演变,此其一。其二,随着 开放型经济与城市建设的深入发展,大量外
14、来资金与人口涌入,使村镇集体土地 的价值迅速提升,城市近郊非农用地的收益率明显高于农用地。其三,国家征用集 体土地是按产值补偿,而当前土地市场价格远远超出该标准,用地者到国家严格 控制的土地i级市场受让土地成本过高。在土地补偿水平与用地成本比较利益的 巨大反差下,农村集体建设用地不可避免地自行流转。其四,我国土地管理制度改 革后,土地使用权在土地权力体系中的地位日益突此随着城市化程度的提高和 “旧村改造”的推进,相当一部分村成为实体化的经济组织,在经济利益最大化 的驱动下,自然将手中所掌握并能实际加以运用的土地使用权作为资产来进行“土地经营”。6可以说,在一定意义上,在农村集体土地上所建商品房
15、买卖合 同的出现就成为不可避免的现象。除此以外,在中小城市出现的“旧村改造”也并不与国家开发小城镇的战略 相背离。无论从我国作为发展中国家走城市化、现代化道路的发展途径上看,抑 或从我国拉动内需、扩展经济增长点的需求上看,小城镇开发都是我国必将长期 坚持并不断发展的一项重要国策,而不是应付现状、一时之兴的临时过渡措施。 与其相对照,“集体建设用地不得直接进入市场流转”的规定,仅源于原国家土 地局上世纪九十年代初期推行的“转权让利”政策,其实质仍摆脱不了政府利用 管理者职权剥夺集体土地所有者、与民争利的计划经济时代色彩。农民集体所有 的土地只有被征为国有后才能进入市场,其收益只能由国家得到,这一
16、传统做法 明显是忽视农民集体土地财产权的表现,与我国正在推行的财产权体系改革相背 离。集体土地所有权作为一种财产权,其所有人必然要求能正常地使用、支配和 处分土地,以取得合理的土地收益。7三、病态契约与无效合同8讨论在集体土地上所建商品房买卖合同的效力问题之前,有必要首先对病态 契约和无效合同的概念作出说明。何谓病态契约?各国法对契约的成立和生效均规定了一系列要件,违反法律 强行性规定的契约即为病态契约。例如,根据意大利民法典第13251352条 的规定,契约生效的要件包括:当事人的合意;契约原因合法;契约的标 的可能、合法并确定或可确定;契约的形式应符合法定或约定。如果将符合这 些要件的契约
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