渎职罪立案标准溯及力问题探析.doc

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1、渎职罪立案标准溯及力问题探析对于立案标准的溯及力问题，立案标准在附则中规定：“本规定自公布之日起施行。本规定发布前有关人民检察院直接受理立案侦查的国家机关工作人员渎职和利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件的立案标准，与本规定有重复或者不一致的，适用本规定。”“对于本规定施行前发生的国家机关工作人员渎职和利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件，按照最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定(以下简称规定)办理。”但如何把握立案标准的溯及力问题，理论和实践中仍有一些问题值得研究，我们试对此作一些探讨。一、如何把握“行为时没有相关司法解释”规定第一条规定

2、：“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”刑法司法解释是从属于刑法的，司法解释的效力不同于刑法的效力。司法解释的依附性决定了司法解释的效力及于刑法生效后的施行期间。规定第二条强调规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”。根据这一规定精神，对于立案标准实施前发生的行为，如果当时没有相关立案标准规定的，立案标准施行后尚未处理或者正在处理的案件，依新立案标准处理。这里有必要探讨的

3、是：立案标准有明确规定，而立案标准(试行)中没有规定的，是否属于行为时没有相关立案标准规定?如立案标准规定，国家机关工作人员滥用职权造成“重伤1人、轻伤3人以上”，以及玩忽职守造成“重伤2人、轻伤4人以上”或者“重伤1人、轻伤7人以上”的应予立案，而这一标准在立案标准(试行)没有规定。那么，立案标准施行后，对立案标准施行前的这类行为能否追究刑事责任呢?我们认为，不应追究刑事责任。理由是：立案标准(试行)对滥用职权罪和玩忽职守罪的立案标准已作了明确规定。如立案标准(试行)在滥用职权罪中规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案：1.造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者轻伤5人以上的;2.造成直接经济

4、损失20万元以上的;3.造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的;4.严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的;5.其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形;6.徇私舞弊，具有上述情形之一的。根据这一规定，在立案标准(试行)施行期间，滥用职权造成重伤1人，轻伤3人或轻伤4人的行为，不构成滥用职权罪。比较立案标准与立案标准(试行)的有关规定，我们认为，立案标准只是对立案标准(试行)有关内容的修改和完善，它并没有增加具体罪名的新的立案标准。所以，对国家机关工作人员渎职和利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件不存在行为时没有相关立案标准的问题。二、如何把握立案标准中的从旧兼

5、从轻的溯及力原则规定第三条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”根据这一规定，对于立案标准实施前发生的行为，行为时已有相关立案标准规定，依照行为时的相关立案标准规定办理，但适用立案标准对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新立案标准处理。从总体上来说，立案标准加大了对渎职侵权犯罪的惩治力度，立案标准普遍低于立案标准(试行)。所以，在一般情况下，对于立案标准实施前发生的行为，应当适用立案标准(试行)，即立案标准没有溯及力。但值得注意的是，立案标准中也有一些规定在犯罪构成上要严于立案标

6、准(试行)，适用立案标准对犯罪嫌疑人、被告人比较有利，在这种情况下，应当适用新立案标准处理，即立案标准有溯及力。如根据立案标准(试行)规定，国家机关工作人员或者非国家机关工作人员违反保守国家秘密法，故意“泄露绝密级或机密级国家秘密的”应予立案。而立案标准则规定，应予立案的情形有：泄露绝密级国家秘密1项(件)以上的;泄露机密级国家秘密3项(件)以上的;根据上述规定，泄露机密级国家秘密1项(件)的，按立案标准(试行)规定，应当立案;而按立案标准规定，则不构成犯罪。立案标准对犯罪嫌疑人、被告人有利，应当适用立案标准处理相关案件。在这里，还有一个有争议的问题值得研究，即如何理解“行为时已有相关司法解释

7、”?这主要涉及到执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪立案标准的掌握问题。在2002年12月28日第九届全国人大常委会第31次会议通过刑法修正案(四)之前，我国刑法中没有执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪，立案标准(试行)也无法对此规定立案标准。刑法修正案(四)增设了执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪后，立案标准也随之增设了这两个罪的立案标准。那么对刑法修正案(四)颁布之前，司法工作人员玩忽职守或者滥用职权，对能够执行的案件不执行或者故意拖延执行，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，给当事人或者他人的利益造成重大损失，能否立案追究刑事责任呢?有的同志认为，既

8、然是刑法新增的罪名，这表明刑法修正案(四)颁布之前的执行判决、裁定失职和执行判决、裁定滥用职权的行为，我国刑法没有规定为犯罪，也没有相关司法解释对此作出规定。根据罪刑法定原则，不能适用立案标准对2002年12月28日之前的执行判决、裁定失职和执行判决、裁定滥用职权的行为追究刑事责任。我们不同意这种观点。刑法修正案(四)颁布之前，我国刑法中虽然没有执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪，但刑法中有滥用职权罪、玩忽职守罪的规定。对这种执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权的行为完全可以按滥用职权罪、玩忽职守罪的立案标准追究刑事责任。罪刑法定的价值在于定罪的时候必须以法律的明文规定为根

9、据，但法律的明文规定不等于明确规定。法律明文规定不仅指法律的字面规定，而且指法律的逻辑涵括。法律规定包括两种情形：一是显性规定;二是隐性规定。显性规定是字面上的直接规定，而隐性规定则是指内容上的包容规定。在法律规定是显性的情况下，通过字面就可以确认对于某行为法律是否有明文规定。而在法律规定是隐性的情况下，通过字面尚难以确认，而须通过对内容的逻辑分析才能确认对于某一行为法律是否有明文规定。罪刑法定原则并不意味着刑法规范放在那里等着刑事司法工作者不费吹灰之力就可以机械地一一照搬过来。刑法的规定只是一种抽象化了的、类型化了的法律规范。现实生活中很多犯罪事实，其实早就蕴涵在刑法的明文规定之中，只不过需

10、要刑事司法人员从社会正义观念出发，根据宪法和刑法的基本原则，怀着保护法益的使命感去寻找、能动地将这些规定发现出来。刑法修正案(四)颁布之前的执行判决、裁定失职和执行判决、裁定滥用职权的行为完全符合刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪的犯罪构成，应当追究刑事责任。正如参与立法的同志所指出的，“司法腐败行为除在侦查、起诉、审判阶段存在外，在执行阶段也同样存在。有的司法工作人员玩忽职守或者滥用职权，对能够执行的案件不执行或者故意拖延执行，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，给当事人或者他人的利益造成重大损失，社会危害较大，也需要追究刑事责任，上述行为，按刑法第三百九十七条规定的滥用职权

11、罪和玩忽职守罪是可以追究的，在司法实践中对这种行为普遍没有及时追究刑事责任，主要是由于刑法对这种行为未作具体规定，司法机关在适用法律时认识不明确造成的。”这也表明，对这种司法腐败行为，并非刑法没有规定，而是由于规定不明确，导致司法实践中对这种行为没有追究刑事责任。由此可见，对2002年12月28日之前的执行判决、裁定失职和执行判决、裁定滥用职权的行为以滥用职权罪和玩忽职守罪追究刑事责任并不违反罪刑法定原则。而对滥用职权罪和玩忽职守罪的立案标准，立案标准(试行)中已作出了规定，所以对2002年12月28日之前的执行判决、裁定失职和执行判决、裁定滥用职权的行为定罪处罚，不是没有司法解释，而是“行为

12、时已有相关司法解释”。既然当时已有立案标准，那么在适用有关刑法条文和立案标准时，应严格遵守刑法“从旧兼从轻”的溯及力原则。三、如何处理立案标准施行前已办结的案件规定第四条规定：“对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”鉴于此，有的同志认为，“对新立案标准施行前已经侦查终结的案件，如果在认定事实和适用法律上没有问题，就不应再行变动，包括新立案标准施行前已经作出不起诉或者撤案处理的案件，也不应再行更改;对于案件事实、证据发生变化，需要重新侦查、重新认定犯罪事实等较特殊情况的，可作个别调整，依新立案标准处理。”我们不完全同意这一做法，原因

13、在于它没有正确地理解规定中所规定的“司法解释施行前已办结的案件”的含义。“司法解释施行前已办结的案件”应当理解为司法解释施行前已作出终局司法裁决的案件，而不是指司法解释施行前已侦查终结的案件。规定之所以规定“对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动”是基于刑法第十二条第二款的规定，即“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”其目的是尊重既判力的神圣权威，从而使法律规则的运行及社会关系在一定期间内保持稳定，不会因为法律的变更(包括司法解释的变更)而对所有生效案件进行重新审判。根据刑法第十二条第二款规定的精神，“司法解释

14、施行前已办结的案件”只能理解为：依照当时的法律、司法解释已经作出终局司法裁决的案件。这包括以下几种情况：1.已由人民法院作出生效判决的案件;2.已由人民检察院作出不起诉决定的案件;3.已由人民检察院作出撤案处理的案件。对新立案标准施行前已经侦查终结的案件，即使侦查终结时在认定事实和适用法律上没有问题，但案件目前仍处于审查起诉和审判阶段的，还是应当根据从旧兼从轻原则，对照新的立案标准重新审视正在办理的渎职犯罪案件。如果根据新的立案标准，犯罪嫌疑人、被告人的行为不构成犯罪或判刑较轻的，应当根据新的立案标准进行处理。如在滥用职权罪中，立案标准(试行)规定：国家机关工作人员滥用职权“造成有关公司、企业

15、等单位停产、严重亏损、破产的”应予立案;而立案标准则规定，国家机关工作人员滥用职权“造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的”应予立案。某行为人滥用职权造成公司、企业等单位停业、停产3个月，按旧立案标准应予追究刑事责任，而按新立案标准则不应追究刑事责任。类似案件即使在新立案标准施行前已侦查终结，但如果目前案件尚处在审查起诉和审判阶段的，应当作无罪处理。与此相关的还有一个问题，就是司法解释施行前已办结的案件，司法解释是否具有溯及力问题。一些学者提出，刑法的溯及力与刑法解释的溯及力是不同的，不能套用刑法第十二条第二款规定来解决刑法解释对既判案件的效力问题。基于保护人权，体现有利于被告人

16、的原则，司法解释对其施行以前司法机关已经办结的案件仍然具有效力。我们认为，这一观点是错误的。第一，从法律规定看，我国刑法关于溯及力的规定，是针对刑事“法律”本身而言的。刑法第十二条所指的“本法”限指刑法，而不包括刑法司法解释，刑法的溯及力与刑法司法解释的溯及力不能等同。正因为两者不能等同，规定才特别强调司法解释“自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间”。但我们必须清楚地看到，司法解释是“两高”在刑法条文已作出明文规定的前提下就如何具体适用法律问题所作的规定，司法解释的依附性特征决定了它不能脱离其解释的刑法而独立存在，司法解释的溯及力受制于被解释的条文的溯及力。司法解释一经公布施行，

17、其效力就等同于所解释的法律本身。如果说“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”，而刑法施行以前依照当时的刑法司法解释已经作出的生效判决，不一定继续有效，从逻辑上是难以自圆其说的。第二，这种观点混淆了立法解释与司法解释的界限。立法解释是全国人大常委会以规范性的文件对刑法所作的解释。立法解释的效力高于司法解释，司法解释与立法解释不一致的，应当依照立法解释。如立法解释发布之前已有司法解释，而这一司法解释是违背立法原意的越权解释，根据这种越权解释所作出的生效判决，在立法解释发布之后，应当予以改判。但立法解释与司法解释的差异并不涉及溯及力问题，因为溯及力只发生在同一位阶的法律之间。这

18、种生效判决之所以允许改判，关健是由法律解释的效力不同造成的，是基于法律规范效力等级的原理。据此并不能得出司法解释对其施行以前司法机关已经办结的案件也具有效力的结论。第三，在我国罪刑法定原则的价值取向是双向的，既要保护人权，也要保护社会，有利于被告人不是刑事司法的基本原则。因此，不能单纯以是否有利于被告人作为决定司法解释是否具有溯及力的标准。综上所述，我们认为，规定第四条规定的“对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动”，是正确的、合理的，体现了刑事既判力原则。它有利于维护法院判决的稳定性和严肃性，有助于树立法治权威和最大限度地节约司法资源，也符合我国司法实践的一贯做法。对立案标准施行前已办结的所有渎职犯罪案件，立案标准不再具有溯及力。文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）8